Alteração de cláusulas patrimoniais e existenciais em regimes de separação por pactos pós nupciais
| Autor | Marília Pedroso Xavier e Silvia Felipe Marzagão |
| Ocupação do Autor | Doutora em Direito Civil pela USP. Mestre e graduada em Direito pela UFPR. Coordenadora da Escola Superior de Advocacia da OAB/PR. Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Contratual ? IBDCONT. Advogada do PX Advogados, com especialidade em famílias, sucessões e empresas familiares. Mediadora. Parecerista. / Mestranda em Direito Civil pela P... |
| Páginas | 217-234 |
ALTERAÇÃO DE CLÁUSULAS PATRIMONIAIS
E EXISTENCIAIS EM REGIMES DE SEPARAÇÃO
POR PACTOS PÓS NUPCIAIS
Marília Pedroso Xavier
Doutora em Direito Civil pela USP. Mestre e graduada em Direito pela UFPR. Coorde-
nadora da Escola Superior de Advocacia da OAB/PR. Diretora do Instituto Brasileiro
de Direito Contratual – IBDCONT. Advogada do PX Advogados, com especialidade
em famílias, sucessões e empresas familiares. Mediadora. Parecerista.
Silvia Felipe Marzagão
Mestranda em Direito Civil pela PUC-SP. Presidente da Comissão Especial da Advo-
cacia de Família e Sucessões da OAB/SP. Presidente do Grupo de Trabalho de Família
e Sucessões da Federação de Advogados de Língua Portuguesa – FALP. Diretora do
Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/SP. Advogada especializada em
Direito de Família e das Sucessões.
Sumário: 1. Introdução – 2. Regras de alteração do regime de bens e pacto pós-nupcial – 3. Realização
de pacto pós-nupcial no regime de separação de bens – 4. Potencialidades do pacto pós-nupcial:
cláusulas patrimoniais e existenciais – 5. Considerações nais – 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
No ordenamento jurídico brasileiro, os pactos pós-nupciais ainda são vistos
com certo receio. A razão é clara: não há previsão legal expressa acerca de sua possi-
bilidade, tampouco clareza quanto a necessidade de autorização judicial para a sua
elaboração. O Código Civil menciona nominalmente apenas pacto antenupcial, o
qual é celebrado pelos nubentes e passa a ter eficácia após a celebração do casamento.
A questão que se coloca é que o pacto antenupcial foi disciplinado pelo legislador
em uma época em que o casamento era indissolúvel e que o regime de bens escolhido
era imutável. Porém, essa não é mais a realidade contemporânea. Soma-se a isso o
fato de que a sociedade está cada vez mais dinâmica, apontando para a necessidade
de um instrumento jurídico que permita que os casais, em pleno exercício de auto-
nomia privada, possam periodicamente alterar o conteúdo daquilo que prometeram
reciprocamente quando disseram o “sim”.
É certo que, muitas vezes, o desejo de encerrar a união se dá pela incapacidade
do casal se adaptar às novas circunstâncias da vida em comum. A vinda de filhos, tran-
sições de carreira, recebimentos de herança, entre outros fatores, por vezes ensejam
uma mudança da lógica que baseou a redação das cláusulas que ficaram cristalizadas
no pacto antenupcial. É nesse cenário que os pactos pós-nupciais se apresentam como
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instrumento idôneo para que o casal repense e altere pilares patrimoniais e pessoais
da relação. Também, o pacto pós-nupcial pode surgir como uma novidade: o casal
que não celebrou pacto antenupcial pode, ao longo do relacionamento, sentir a ne-
cessidade de fazê-lo e aí ele será pós-nupcial já que pactuado no curso do casamento.
A experiência estrangeira norte-americana tem sido responsável por difundir a
ideia no Brasil. Não raro aparecem reportagens sobre postnuptial agreement, ou apenas
postnup, o qual começou a se popularizar na década de 1990 com casais que estavam
enfrentando novidades em sua vida pessoal e financeira e precisavam lidar com esta
nova realidade. O instrumento tinha o condão de reorganizar determinados aspectos
da vida em comum para que o relacionamento pudesse continuar em bons termos.
É durante o curso do casamento que o casal consegue ter uma noção mais acurada
da realidade conjugal. No período de namoro e de noivado, geralmente prevalece
uma visão mais otimista e apaixonada do relacionamento. A convivência do casal
é mais superficial, geralmente em momentos recreativos e de descontração. Assim,
são bastante diferentes as circunstâncias de negociação de um pacto antenupcial e
de um pós-nupcial. Nas palavras de Williams,1 a contratação de um postnup permite
que o casal crie contratos que confrontam os problemas atuais enfrentados por eles.
Casos famosos, como o do postnup de Catherine Zeta-Jones e Michael Douglas,2
o qual foi realizado em razão de ela ter recebido imóveis em herança e ter o desejo
que tais bens sejam transferidos herdados apenas pelos aos filhos, demonstram que
este instrumento pode ter muitas funcionalidades: desde restaurar a harmonia do
casal (que muitas vezes é abalada por questões patrimoniais), evitar divórcios, bem
como regrar fatos novos surgidos no decorrer do casamento.
Atualmente, no Brasil, há uma espécie de pacto pós-nupcial que ganha desta-
que: aquela oriunda do provimento de ação de mudança de regime de bens entre o
casal. O Código Civil de 2002 rompeu com o princípio da imutabilidade e permite
a mudança. Como será analisado, tal procedimento judicial tem sido considerado
excessivamente burocrático. Não são poucas as polêmicas que o tema tem desperta-
do no âmbito extrajudicial. A advocacia familiarista não encontra uniformidade de
entendimento nos Tabelionatos. Quando se deseja alterar uma cláusula existencial
apenas, que em nada altera regime de bens, alguns Tabeliões aceitam assim proceder,
porém a maioria, diante de uma ausência de previsão legal expressa, entende que
mesmo não havendo alteração de regime de bens isso deve ser apreciado pela Vara
de Família (com a concessão da autorização para a mudança e feitura de um pacto
posterior ao casamento.).
1. WILLIAMS, Sean H., Postnuptial Agreements. Wisconsin Law Review, Forthcoming. 1st May 2007. p. 1.
Disponível em: https://ssrn.com/abstract=983531. Acesso em: 09 jun. 2022.
2. FREITAS JR., Osmar. Os “postnups”, que alteram as regras acertadas antes do casamento, crescem nos EUA
como forma de reduzir o número de divórcios. Revista Época. 20 de fevereiro de 2009. Disponível em: http://
revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT57855-15228,00.html. Acesso em: 19 jul. 2022.
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