Direito positivo e direito natural
| Autor | Cleyson de Moraes Mello |
| Ocupação do Autor | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Professor do PPGD da UERJ e UVA. Coordenador do Curso de Direito do UniFAA. Professor Adjunto do Departamento de Teorias e Fundamentos do Direito (UERJ). Advogado |
| Páginas | 121-141 |
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Capítulo 4
DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
Nos capítulos anteriores, verificou-se que a palavra direito pode
ser usada em vários sentidos. Quando nos referimos ao direito brasileiro,
por exemplo, estamos tratando do conjunto de leis em vigor em nosso
país. É o direito positivo, também, denominado de norma agendi. É o
direito posto. Segundo Hermes Lima, é “o conjunto de regras de
organização e conduta que, consagradas pelo Estado, se impõem
coativamente, visando à disciplina da convivência social”.98
4.1 DIREITO NATURAL
No entanto, alguns pensadores do direito pretendiam conceber a
idéia da Justiça relacionada à idéia do Direito, ou seja, buscavam pensar o
Direito para além do Direito positivo. Segundo Del Vecchio, Direito
natura l é o nome com que se designa, por tradição muito antiga, o critério
absoluto do justo.99 A procura de uma justiça superior era proveniente,
muitas vezes, da reação contra a justiça positiva. O Direito natural
teológico (fundado na vontade divina) e o Direito natural racional
(Grócio) caminhavam em busca do justo natural, em detrimento da
justeza apresentada pelas normas jurídicas positivas.
O Direito natural já foi concebido a partir de um viés
cosmológico (jusnaturalismo cosmológico) onde todo o Estado era
considerado natural e o homem vivia como parte do universo e vice-
versa.100
O conceito moderno de direito natural é antropológico, já que
está relacionado a natureza do homem. Melhor dizendo: o direito natural
baseado nas idéias de natureza das coisas (conceito clássico) transformou
98 LIMA, op. cit., p. 35.
99 DEL VECCHIO, op. cit., p. 334.
100 MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995. p. 11-12.
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o seu campo de investigação para a natureza do homem. Vejamos os
campos de investigação do Direito natural:
Direito Natural
Conceito
Clássico
Moderno
Idéia
Natureza das
coisas
Natureza do homem
Campo de
Investigação
Cosmologia
Antropologia
4.1.1 O Jusnaturalismo Clássico
Em relação ao jusnaturalismo clássico, em linhas gerais, já
tivemos a oportunidade de delineá-lo da seguinte forma:101
Os primeiros a discutir os problemas do
jusnaturalismo foram os pensadores gregos. Não
obstante alguns filósofos gregos a dotarem a opinião
da inexistência de princípios eternos e imutáveis de
justiça, negando, destarte, a existência de um Direito
Natural (Trasímaco, Carneades, Protágoras, Timón),
a maioria cria que ce rtos elementos da natureza
humana são os mesmos em todos os tempos e todos
os povos, e que esses elementos encontram sua
expressão no Direito (Heráclito, Hipias, Platão,
Aristóteles).102
Vejamos o primeiro grupo de pensadores que
negavam a existência de um direito natural: para
Trasímaco, por exemplo, as leis eram criadas por
101 MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves. Direito Civil – Parte
Geral, Niterói: Impetus, 2005. p.4-5.
102 BODENHEIMER, Edgar. Teoria del Derecho. 2.ed. México: Fondo de Cultura
Económica. 2000, p. 129-134.
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