Direito Humanos
| Autor | Renan Flumian |
| Páginas | 1137-1183 |
1. TEORIA GERAL E DOCUMENTOS
HISTÓRICOS
(OAB/Exame Unicado – 2013.2) “Ninguém poderá ser detido,
preso ou despojado dos seus bens, costumes e liberdades,
senão em virtude de julgamento de seus pares, segundo
as leis do país.”
O texto transcrito é um trecho da Magna Carta, procla-
mada na Inglaterra, no ano de 1215. Esse importante
documento é apontado como um marco na armação his-
tórica dos direitos humanos, dentre outras razões, porque
(A) consolida os direitos civis e políticos e os econômicos
e sociais.
(B) é origem daquilo que na modernidade cou conhe-
cido como devido processo legal.
(C) representa um marco jurídico político que estabele-
ceu uma nova ordem social na Inglaterra, tendo sido
respeitada por todos os governos seguintes.
(D) institui e ocializa o direito ao habeas corpus.
Dentre as assertivas existentes, a única que faz correta menção à
importância destacada da Magna Carta é a B. O século XII marcou
o início de uma onda de centralização de poder, tanto em nível civil
como eclesiástico. É importante ter em mente tal consideração, pois
ela é o motivador da assinatura da Magna Carta. À título histórico, cabe
lembrar que já em 1188 havia sido feita a declaração das cortes de Leão,
na Espanha. Depois dessa declaração, os senhores feudais espanhóis
continuaram se manifestando, mediante declarações e petições, contra
a instalação do poder real soberano. A Magna Carta é um documento
de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra, impedindo o
exercício do poder absoluto. Ela resultou de desentendimentos entre
o rei João I (conhecido como “João Sem Terra”), o papa e os barões
ingleses acerca das prerrogativas do soberano. Essas discordâncias
tinham raízes diversas. A contenda com os barões foi motivada pelo
aumento das exações scais, constituídas para nanciar campanhas
bélicas, pois o rei João Sem Terra acabara de perder a Normandia −
que era sua por herança dinástica − para o rei francês Filipe Augusto.
A desavença com o papa surgiu de seu apoio às pretensões territoriais
do imperador Óton IV, seu sobrinho, em prejuízo do papado. Ademais,
o rei João I recusara a escolha papal de Stephen Langton como cardeal
de Canterbury, o que lhe rendeu a excomunhão, operada pelo papa
Inocêncio III. A Magna Carta só foi assinada pelo rei quando a revolta
armada dos barões atingiu Londres, sendo sua assinatura condição
para o cessar-fogo. Todavia, ela foi rearmada solenemente (pois tinha
vigência determinada de três meses) em 1216, 1217 e 1225, quando
se tornou direito permanente. Como curiosidade, cabe apontar que
algumas de suas disposições se encontram em vigor ainda nos dias de
hoje. Sua forma foi de promessa unilateral, por parte do monarca, de
conceder certos privilégios aos barões, mas é possível entendê-la como
uma convenção rmada entre os barões e o rei. Além disso, segundo
os termos do documento, o rei deveria renunciar a certos direitos e
respeitar determinados procedimentos legais (apontado, pela histo-
riologia jurídica, como a origem do devido processo legal), bem como
reconhecer que sua vontade estaria sujeita à lei. Considera-se a Magna
Carta o primeiro capítulo de um longo processo histórico que levaria
ao surgimento do constitucionalismo1 e da democracia moderna. Em
síntese, o documento é uma limitação institucional dos poderes reais.
Gabarito “B”
(OAB/Exame Unicado – 2013.1) Sobre o sistema global de pro-
teção dos Direitos Humanos, assinale a armativa correta.
(A) O Direito Humanitário, a Organização Internacional
do Trabalho e a Liga das Nações são considerados os
principais precedentes do processo de internacionaliza-
ção dos direitos humanos, uma vez que rompem com
o conceito de soberania, já que admitem intervenções
nos países em prol da proteção dos direitos humanos.
(B) A Declaração Universal dos Direitos Humanos jun-
tamente com a adoção do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos formam a Carta Internacional
dos Direitos Humanos, podendo um Estado adotar ou
não os seus postulados.
(C) O sistema global restringe-se à Carta Internacional dos
Direitos Humanos. Outros tratados multilaterais sobre
Direitos Humanos, que se referem a violações especí-
cas de direitos, tais como Convenção Internacional
contra a Tortura, são facultativos e, consequentemente,
não são considerados como parte do sistema global.
(D) O sistema global é composto por mecanismos não
convencionais de proteção dos direitos humanos.
Tais mecanismos são aqueles criados por convenções
especícas de Direitos Humanos, de adoção faculta-
tiva para os Estados.
A: correta. A ideia de soberania absoluta encontra-se há muito superada.
Assim, o Estado que violar direitos humanos poderá ser responsabi-
lizado perante a comunidade internacional, como, por exemplo, por
intermédio de cortes regionais (ex.: Corte Interamericana de Direitos
Humanos) ou de comitês internacionais (ex.: Comitê dos Direitos
Humanos criado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos).
Por essa lógica, o indivíduo que tiver sua dignidade violada e não
conseguir a efetiva tutela poderá dirigir-se (direta ou indiretamente),
quando previsto, a cortes e comitês internacionais para buscar sua
devida proteção. Sobre a responsabilização de Estado, é importante
dizer que o artigo 28 da Convenção Americana de Direitos Humanos
estabelece a cláusula federal, que em seu ponto 2 determina: “No tocante
às disposições relativas às matérias que correspondem à competência
das entidades componentes da federação, o governo nacional deve
tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com
sua Constituição e com suas leis, a m de que as autoridades compe-
tentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis
para o cumprimento desta Convenção”. Ademais, sempre é o governo
central que responderá perante a comunidade internacional, pois é o
representante do Estado como um todo, o único detentor de personali-
1. O constitucionalismo pode ser conceituado como o movi-
mento político, social e jurídico cujo objetivo é limitar o
poder do Estado por meio de uma Constituição. Já o neo-
constitucionalismo surge depois da Segunda Guerra Mundial
e tem por objetivo principal conferir maior efetividade aos
comandos constitucionais, notadamente os direitos funda-
mentais.
16. direitos humanos
Renan Flumian
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dade jurídica internacional. Em outras palavras, a Federação de Estados
ou Estado Federal é a união permanente de dois ou mais estados, dos
quais cada um conserva apenas a autonomia interna, pois a soberania
externa é exercida por um órgão central, normalmente denominado
governo federal. O Brasil é Estado Federal desde a Constituição Federal
de 1891. Por m, pode-se armar que a divisão de autonomias em
relação às competências internas não interfere na responsabilização
internacional. E o dirigente político que conduzir o país à prática de
crimes contra a humanidade também poderá ser julgado e condenado
pelo Tribunal Penal Internacional (TPI). Sobre esse processo de
mitigação da soberania, é imprescindível apontar o papel do Tribunal
de Nuremberg2, pois com a instalação desse tribunal ad hoc cou
demonstrada a necessária exibilização da noção de soberania para
bem proteger os direitos humanos. Por outro lado, cou comprovado o
reconhecimento de direitos do indivíduo pelo direito internacional. Antes
do Tribunal de Nuremberg, podemos citar o Direito Humanitário, a Liga
das Nações e a Organização Internacional do Trabalho como exemplos
de limitação, oriundas da comunidade internacional, que os Estados
sofreram em sua inabalável soberania. É importante destacar o caráter
complementar e subsidiário dos sistemas internacionais, porque estes
apenas serão acionados caso o sistema jurídico nacional tenha sido
incapaz ou não tenha demonstrado interesse em julgar o caso. Sob outro
aspecto, não se conguraria vilipêndio à soberania, pois, na maioria
dos casos, o Estado, com suporte no princípio da autodeterminação
dos povos, aquiesceu à competência de cortes e comitês internacio-
nais. Isto é, com supedâneo em sua soberania escolheu fazer parte de
certo sistema de proteção internacional, e qualquer determinação ou
punição que provier desse sistema já é aceita de antemão pelo Estado;
B: incorreta. A denominada Carta Internacional de Direitos Humanos
ou International Bill of Rights é constituída pela Declaração Universal
dos Direitos Humanos em conjunto com os dois Pactos Internacionais
− sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais; C: incorreta, pois os tratados que se referem à violações
especícas também fazem parte do sistema global de proteção (espe-
cíca) dos direitos humanos. E são considerados especícos por
protegerem indivíduos determinados, e não todos os seres humanos.
Nas palavras de Norberto Bobbio, é o processo de especicação dos
sujeitos titulares de direitos3; D: incorreta. Os mecanismos criados por
convenções especícas de Direitos Humanos são convencionais. Pode-
-se apontar que o Conselho de Direitos Humanos se insere no sistema
global4 de proteção dos direitos humanos como um mecanismo não
convencional, destoando dos mecanismos convencionais de proteção
2. O Tribunal de Nuremberg foi instituído para julgar os crimes
de guerra e contra a humanidade perpetrados durante a
Segunda Guerra Mundial pelos líderes nazistas (o julgamento
começou em 20 de novembro de 1945). Idealizado pelos
Aliados (sobretudo EUA, URSS, Reino Unido e França),
escalou o Chefe da Justiça americana, Robert Jackson, para
ser seu coordenador. Cabe lembrar que a experiência de
Nurembergue marca a primeira vez em que crimes de guerra
foram julgados por um tribunal internacional. Uma crítica
que se faz ao Tribunal é que se trata de uma “justiça dos
vencedores”.
3. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Else-
vier, 2004. Mais detidamente: “Essa especicação ocorreu
com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja
à diferença entre estado normal e estados excepcionais na
existência humana. Com relação ao gênero, foram cada vez
mais reconhecidas as diferenças especícas entre a mulher
e o homem. Com relação às várias fases da vida, foram-se
progressivamente diferenciando os direitos da infância e da
velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com
relação aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a
exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos
decientes, aos doentes mentais etc.” (p. 59).
4. Também denominado Sistema das Nações Unidas.
instituídos pelas Convenções da ONU. A fonte material do sistema
não convencional são as resoluções elaboradas pelos órgãos da ONU
(notadamente o Conselho de Direitos Humanos, a Assembleia Geral e
o Conselho Econômico e Social).
Gabarito “A”
(OAB/Exame Unicado – 2011.2) A respeito da internacionaliza-
ção dos direitos humanos, assinale a alternativa correta.
(A) A limitação do poder, quando previsto na Constitui-
ção, garante por si só o respeito aos direitos humanos.
(B) A internacionalização dos direitos humanos impõe
que o Estado, e não o indivíduo, seja sujeito de direitos
internacional.
(C) A criação de normas de proteção internacional no
âmbito dos direitos humanos possibilita a responsabi-
lização do Estado quando as normas nacionais forem
omissas.
(D) Já antes do m da II Guerra Mundial ocorreu a inter-
nacionalização dos direitos humanos, com a limitação
dos poderes do Estado a m de garantir o respeito
integral aos direitos fundamentais da pessoa humana.
A: incorreta. Para a doutrina internacional os Estados têm uma tripla
obrigação para com todos os direitos humanos: de proteger (to protect),
de respeitar (to respect) e de realizar (to fulll). Pelo dito, podemos
armar que somente a limitação do poder não vai garantir a satisfatória
implementação dos direitos humanos. Cabe frisar que a limitação
do poder insere-se na primeira geração de direitos, que engloba os
direitos ditos individuais. Por exemplo, na Convenção Internacional
sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, os
Estados-partes têm a obrigação de implementar políticas públicas que
assegurem efetivamente a progressiva eliminação da discriminação
racial. Percebe-se que o ideal de igualdade não vai ser atingido somente
por meio de políticas repressivas que proíbam a discriminação. É neces-
sária uma comunhão da proibição da discriminação (igualdade formal)
com políticas promocionais temporárias (igualdade material). Por m,
deve-se lembrar que os direitos humanos possuem como características
a indivisibilidade e a interdependência, dentre outras. A indivisibilidade
se traduz na ideia de que todos os direitos humanos se retroalimentam
e se complementam, assim é infrutífero buscar a proteção e a promoção
de apenas uma parcela deles. E a interdependência se traduz na ideia
de que cada direito depende dos outros para ser substancialmente
realizado; B: incorreta. É interessante apontar a peculiaridade dos
tratados internacionais de direitos humanos, pois diferentemente dos
tradicionais que visam compor os interesses dos Estados, aqueles
buscam garantir o exercício de direitos por indivíduos. Cabe lembrar que
o processo recente de internacionalização dos direitos humanos está
ligado ao reconhecimento da pessoa humana como sujeito de direito
internacional; C: correta. O Estado que violar direitos humanos poderá
ser responsabilizado perante a comunidade internacional, como, por
exemplo, por intermédio de cortes regionais (ex: Corte Interamericana
de Direitos Humanos) ou de comitês internacionais (ex: Comitê dos
Direitos Humanos criado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos). Dentro desta lógica, caso o Estado-Membro tenha assinado
e raticado o Protocolo Facultativo dos Tratados ou Convenções a que
fazem parte, o indivíduo que tiver sua dignidade violada e não conse-
guir a efetiva tutela, poderá buscar (direta ou indiretamente) cortes
e comitês internacionais para buscar sua devida proteção. Ademais,
o dirigente político que conduzir o país à prática de crimes contra a
humanidade também poderá ser julgado e condenado pelo Tribunal
Penal Internacional (TPI). É importante apontar o caráter complementar
e subsidiário dos sistemas internacionais. Isso porque estes apenas
serão acionados caso o sistema jurídico nacional tenha sido incapaz ou
não tenha demonstrado interesse em julgar o caso; D: incorreta. Questão
é altamente polêmica, pois é indiscutível que o Direito Humanitário, a
Liga das Nações e a OIT foram considerados por muitos a primeira
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16. DIREITOS HUMANOS
limitação internacional que os Estados sofreram na sua soberania.
No caso do Direito Humanitário, logo, na hipótese de conito armado,
por exemplo, os Estados teriam de respeitar certas regras que visam
proteger as vítimas civis e os militares fora de combate. Assim, teve-se
início o processo de internacionalização dos direitos humanos. Todavia,
a questão é expressa em armar que o processo de internacionalização
da proteção dos direitos humanos ocorreu antes da II Guerra Mundial,
e isso não é verdade, pois, por mais que esse processo tem raízes
históricas anteriores à segunda grande guerra, o seu processo só
ocorre (leia-se efetiva) após o citado conito. Foi assim que abalados
pelas barbáries deagradas nas duas Grandes Guerras e ensejosos de
construir um mundo sob novos alicerces ideológicos, os dirigentes
das nações que emergiram como potências no período pós-guerra,
liderados por URSS e Estados Unidos, estabeleceram na Conferência
de Yalta, na Ucrânia, em 1945, as bases de uma futura “paz”, para isso
deniram as áreas de inuência das potências e acertaram a criação
de uma organização multilateral que promovesse negociações sobre
conitos internacionais, com o objetivo de evitar guerras, construir a
paz e a democracia, além de fortalecer os direitos humanos. Teve aí sua
origem a Organização das Nações Unidas. A ONU é uma organização
internacional que tem por objetivo facilitar a cooperação em matéria
de direito internacional, segurança internacional, desenvolvimento
econômico, progresso social, direitos humanos e a realização da paz
mundial. Por isso, diz-se que é uma organização internacional de voca-
ção universal. Sua lei básica é a Carta das Nações Unidas, elaborada em
São Francisco de 25 de abril a 26 de junho de 1945. Esta Carta tem como
anexo o Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Percebe-se que uma
das preocupações da ONU é a proteção dos direitos humanos mediante
a cooperação internacional. A Carta das Nações Unidas é o exemplo
mais emblemático do processo de internacionalização dos direitos
humanos ocorridos no pós-guerra. Aliás é importante lembrar que
este processo recente de internacionalização dos direitos humanos
é fruto da ressaca moral da humanidade ocasionada pelo excesso
de violações de direitos humanos perpetradas pelo nazifascismo.
Gabarito “C”
2. GERAÇÕES OU GESTAÇÕES DE DIREITOS
HUMANOS
(OAB/Exame Unicado – 2013.3) O processo histórico de ar-
mação dos direitos humanos foi inscrito em importantes
documentos, tais como a Declaração Universal dos Direi-
tos do Homem e do Cidadão de 1789 ou mesmo a Cons-
tituição Mexicana de 1917. Desse processo é possível
inferir que os Direitos Humanos são constituídos por, ao
menos, duas dimensões interdependentes e indivisíveis.
São elas:
(A) Direitos Naturais e Direitos Positivos.
(B) Direitos Civis e Direitos Políticos.
(C) Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos e
Sociais.
(D) Direito Público e Direito Privado.
Apenas as assertivas “B” e “C” cuidam das chamadas dimensões (gesta-
ções ou gerações) dos direitos humanos. Mas a assertiva “B” traz apenas
os direitos pertencentes à primeira dimensão (direitos individuais), em
razão disso está incorreta. Já a “C” traz exemplos das duas primeiras
dimensões de direitos humanos. A segunda geração trata dos direitos
sociais, culturais e econômicos. A titularidade desses direitos é atribuída
à coletividade, por isso são conhecidos como direitos coletivos. Tal
análise perde um pouco de seu sentido quando o enfoque recai sobre
países ditos novos, como o Brasil e a Austrália, pois a maioria dos tipos
de direitos humanos foram reconhecidos, logo disciplinados, de uma
só vez em suas respectivas Constituições. Mas quando a análise leva
em conta os países europeus, por exemplo, entende-se muito bem que
o reconhecimento dos direitos humanos é um processo que perpassa
vários séculos. Assim, os direitos civis apareceram no século XVIII para
garantir a liberdade do indivíduo perante o Estado (opressor). Essa maior
liberdade permitiu uma atuação mais ativa por parte das pessoas, o
que eclodiu no reconhecimento dos direitos políticos no século XIX, ou
seja, esse direito, antes exclusivo de poucos, foi estendido para grande
parcela da população masculina, incluindo os trabalhadores. E o exercício
desses direitos políticos, sobretudo pela classe trabalhadora, permitiu
a constituição dos direitos sociais no século XX (MARSHALL, Thomas.
Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p. 57 a 114).
Gabarito “C”
3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS
HUMANOS
(OAB/Exame XXXIII – 2020.3) Você, que atua na defesa de
Direitos Humanos, foi convidado(a) para participar
de um debate promovido pela Comissão de Direitos
Humanos da OAB. Um dos debatedores armou, com
base na Declaração e Programa de Ação de Viena, que
é importante compreender que Direitos Humanos são
indivisíveis e devem ser considerados com igual ênfase.
Outro debatedor retrucou essa armação.
No momento da sua fala, você deve esclarecer que, de
acordo com a Declaração citada, os Direitos Humanos são
(A) indivisíveis, interdependentes e interrelacionados, e a
comunidade internacional deve considerá-los em pé
de igualdade.
(B) divididos em direitos públicos e direitos privados, com
ênfase nos direitos públicos como parte do Direito
Positivo de cada país.
(C) divididos em direitos em sentido forte e direitos em
sentido fraco, e que apenas os direitos civis e políticos
são direitos humanos em sentido forte.
(D) conceitos acadêmicos sempre em disputa e que a
Declaração e Programa de Ação de Viena não fala
da indivisibilidade ou da divisibilidade dos Direitos
Humanos.
Todos os direitos humanos se retroalimentam e se complementam,
assim, é infrutífero buscar a proteção e a promoção de apenas uma parcela
deles. Tanto é assim que o art. 13 da Carta Democrática Interamericana,
instrumento integrante do sistema interamericano (regional) de proteção
dos direitos humanos, crava que “a promoção e observância dos direi-
tos econômicos, sociais e culturais são inerentes ao desenvolvimento
integral, ao crescimento econômico com equidade e à consolidação da
democracia dos Estados do Hemisfério”. E também cabe citar a Nota
Geral 3 (natureza e alcance das obrigações das partes contratantes) dos
Princípios de Limburgo relativos à aplicabilidade do Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “tendo em conta que os
direitos humanos são indivisíveis e interdependentes, deveria ser cana-
lizada a mesma atenção à aplicação, fomento e proteção dos direitos
civis e políticos, como dos econômicos, sociais e culturais. Os direitos
humanos se retroalimentam e se complementam, destarte, cada direito
depende dos outros para ser substancialmente realizado. É importante
transcrever o ponto 5 da Declaração de Direitos Humanos de Viena, que
sintetiza as características dos direitos humanos de modo geral:
“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdepen-
dentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os
direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade
e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais
devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos
históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e
proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam
quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais”.
Gabarito “A”
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