Jurisprudência constitucional e população lgbtqi+: o supremo tribunal federal como agente de efetivação de direitos fundamentais de minorias no Brasil
| Autor | José dos Santos Carvalho Filho |
| Ocupação do Autor | Pós-Doutor em Direitos Sociais pela Universidad de Salamanca (Espanha). Doutor em Direito Público pela Aix-Marseille Université (França). Mestre e Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público ? IDP. Professor de Direito Constitucional na Escola de Direito de Brasília ? EDB/IDP. Líder do grupo de pesquisa ... |
| Páginas | 137-152 |
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JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL E POPULAÇÃO
LGBTQI+: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
COMO AGENTE DE EFETIVAÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS DE MINORIAS NO BRASIL
JUDICIAL REVIEW AND LGBTQI+ COMMUNITY:
THE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AS AGENT FOR
THE EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF
MINORITIES IN BRAZIL
José S. Carvalho Filho103
RESUMO: Esse trabalho apresenta reexões acerca da possibilidade de
concretização de direitos fundamentais da população LGBTQI+ pela ju-
risdição constitucional, a partir da análise do contexto fático brasileiro e
de pesquisas bibliográca e documental sobre a função e a legitimidade
da Justiça constitucional, bem como a atuação do Supremo Tribunal Fe-
deral sobre o tema.
Palavras-chave: Jurisdição constitucional. Direito de minoria. Direitos
LGBTQI+. Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT: is paper presents some reections about the possibility of
enforcement of LGBTQI+ rights by injuctions of judicial review, analyzing
the Brazilian factual context and using bibliographic and documentary re-
search on the function and the legitimacy of judicial review, as well as the
Brazilian Supreme Court’s performance about this theme.
Key words: Judicial review. Minority rights. LGBTQI+ rights. Brazilian
Supreme Court.
103 Pós-Doutor em Direitos Sociais pela Universidad de Salamanca (Espanha). Doutor em
Direito Público pela Aix-Marseille Université (França). Mestre e Especialista em Direito
Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Professor de Direito
Constitucional na Escola de Direito de Brasília – EDB/IDP. Líder do grupo de pesquisa
Erga Omnes: Justiça Constitucional para todos. Assessor de Ministro do Supremo Tri-
bunal Federal.
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José dos Santos Carvalho Filho e Simone Letícia Severo e Sousa Dabés Leão
1. A LEGITIMIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL COMO
MEIO DE EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O critério antidemocrático da jurisdição constitucional tem sido histori-
camente invocado para criticar o controle de constitucionalidade exercido por
órgãos jurisdicionais. O grande desao à legitimidade da Justiça constitucional
reside em saber qual é a justicativa democrática de uma decisão judicial para
paralisar a vontade expressa pelos representantes do povo. Em outras palavras,
como é possível harmonizar a representação popular com o papel que os juízes
não eleitos e politicamente irresponsáveis des empenham?
A identicação de um possível conito entre democracia representativa
e o controle da constitucionalidade das leis remonta à doutrina americana dos
anos cinquenta e sessenta, da qual Alexander Bickel é um dos representantes
mais ilustres. O autor constatou que, quando o Tribunal declara a inconstitu-
cionalidade de uma lei ou ato de um membro eleito do poder, frustra a inten-
ção dos representantes do povo, de modo que exerce sua atividade não a favor,
mas contra a maioria. Como resultado, o controle da constitucionalidade das
leis seria antidemocrático, daí a diculdade contramajoritária da Justiça cons-
titucional que ele identicou (BICKEL, 1962, p. 16-17).
No entanto, a doutrina contemporânea enfatiza que tanto o eleito quan-
to o juiz são indispensáveis a qualquer democracia. Com efeito, o termo
não pode ser compreendido como sendo apenas uma “democracia eleitoral”
(DENQUIN, 2009), na medida em que o regime deve respeitar o Estado de
Direito. Consequentemente, o Parlamento e o Tribunal Constitucional estão
sujeitos às regras promulgadas pelo poder constituinte.
Trata-se de uma concepção substancial da democracia, que leva em
conta não apenas o processo eleitoral, mas também a proteção dos direitos
e liberdades fundamentais garantidos pela Constituição. Para Dominique
Rousseau, a Constituição que carrega a democracia não é mais a Constitui-
ção que garante os direitos fundamentais pela separação de poderes, mas os
garante pelo controle da constitucionalidade; não é mais a separação de po-
deres na Constituição, mas os direitos fundamentais na Constituição (ROU-
SSEAU, 2008).
Essa visão contemporânea do termo democracia visa impedir a instala-
ção de uma tirania da maioria, representando a consequência indesejável da
democracia eleitoral pela qual uma maioria poderia oprimir uma minoria. É
por isso que o termo democracia inclui o reconhecimento de certos direitos
para proteger minorias. Nesse sentido, Tocqueville argumenta que “o poder
concedido aos tribunais para julgar a inconstitucionalidade das leis ainda é
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