Recurso cabível
| Autor | Hélio Apoliano Cardoso |
| Páginas | 117-122 |
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O elemento nuclear para se saber qual o recurso cabível é o destino da execução, ou seja, se a execução continuará ou será extinta, conforme se demonstrará a seguir.
O recurso cabível contra o decisum que rejeita exceção de pré-executividade é o agravo de instrumento e não a apelação, porquanto tem natureza de decisão interlocutória que não põe fim ao processo de execução.
A exceção de pré-executividade, que se consubstancia em verdadeiro incidente processual, é defesa interna do executado no bojo de execução e que tem por finalidade obstar os atos executivos, por isso que, quando indeferida, o ato que a rejeita tem natureza interlocutória.
Acerca dos incidentes processuais, destaca a doutrina:
Por outro lado, o incidente do processo caracteriza-se por não gerar uma relação processual à parte com objeto e sujeitos distintos. Isto impõe concluir que há casos em que o incidente processual é processado em apartado, mas nem por isso dá ensejo a um processo autônomo, como ocorre com a impugnação ao valor da causa, com a exceção de incompetência, com o pedido de assistência, etc. Estes incidentes, mercê de processados em apenso, são impugnados por agravo. Diversamente, há apartados que ensejam processos incidentes, como, v.g., os embargos de terceiro, a exibição de documento ou coisa em face de terceiro, o incidente de falsidade documental. Nestas hipóteses, como não se trata de incidentes do processo senão processos incidentes, os atos que os decidem e extinguem são sentença da qual cabe apelação. Essa distinção revela importância à luz do princípio da fungibilidade recursal, cuja aplicação é restrita às hipóteses que escapam ao erro grosseiro, o que não se verifica quando o interessado confunde as figuras do incidente do processo e do processo incidente. (Luiz Fux, em Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 1. ed., p. 893)
O decisum de primeiro grau que rejeita a exceção de pré-executividade, embora, certamente, tenha conteúdo decisório, não põe fim ao processo de execução, e a regra geral acerca do manejo dos recursos cabíveis impõe que se observe, exatamente, se a decisão extingue ou não a relação processual para se saber que tipo adequado de recurso será implementado.
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BARBOSA MOREIRA (O Novo Processo Civil Brasileiro. 21. ed., Forense, p. 131-132) destaca:
A apelação é o recurso cabível contra a sentença (art. 513), isto é, contra o ato pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito (art. 162, § 1º). É irrelevante a natureza do processo: pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar; sendo de conhecimento, é indiferente que observe o procedimento comum - ordinário ou sumário - ou procedimento especial. Tampouco se distingue, a este respeito, entre processos principais e acessórios, ou entre os procedimentos ditos de jurisdição contenciosa e os habitualmente chamados de jurisdição voluntária (cf., quanto a estes, o art. 1.110). Nada importa o valor da causa. (...)
A caracterização do pronunciamento como "sentença", há de fazer-se à luz do conceito estabelecido no art. 162, § 1º, prevalecendo esse critério sobre o puramente literal. Assim, não haverá "sentença", mesmo que a lei empregue o termo, nem, portanto, caberá apelação, quando o ato judicial se restrinja a encerrar um incidente do processo.
Consectariamente, do decisum que rejeita exceção de pré-executividade, tendo em vista tratar-se de decisão interlocutória, que não põe fim ao processo de execução, cabe recurso de agravo de instrumento.
No mesmo sentido, ensina Araken de Assis: "deduzindo a exceção de executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo". (Manual do Processo de Execução. 6. ed. revista, atualizada e ampliada, Ed. RT, p. 506)
Na mesma linha de entendimento segue o STJ:
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO ACOLHIDA - NATUREZA DE INCIDENTE PROCESSUAL - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
A...
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