Controle e consensualidade: o controle de acordos substitutivos por tribunais de contas
| Autor | Felipe Salathé Rogoginsky |
| Ocupação do Autor | Mestrando em Direito Publico na Universidade do Estado do Rio de Janeiro |
| Páginas | 130-154 |
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Transformações do Direito Administrativo:
Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório
Controle e consensualidade: o controle
de acordos substitutivos por tribunais de
contas
Felipe Salathé Rogoginsky246
Resumo
O presente artigo tem a pretensão de examinar o controle de
acordos substitutivos pelo Tribunal de Contas da União – TCU.
Os casos analisados referem-se a acordos celebrados no âmbi-
to de processos administrativos sancionatórios instruídos por
entes reguladores. Essa análise se insere em um contexto ambi-
valente no qual expandem-se, de um lado, os instrumentos de
atuação administrativa, sobretudo por meio de mecanismos de
consensualidade e, noutro giro, paradoxalmente, as formas de
controle da administração pública, a mitigar a discricionarieda-
de do gestor, mesmo no âmbito de contratações públicas. Os
principais casos analisados sucederam-se na esfera regulatória
da ANATEL, em razão de ter sido em relação a essa agência que
foram proferidos os principais acórdãos do TCU a adentrar no
tema em caráter geral.
Palavras-chave: Acordo Substitutivo; TAC; Contrato; Consensuali-
dade; Tribunais de Contas; TCU; Controle; Competência; ANATEL.
Introdução
As transformações pelas quais passa a administração pública
brasileira nem sempre caminham pari passu umas das outras. Há
um certo nível de ambivalência nesses processos de mudança que
se faz refletir em cada caso concreto, e que nos põe em dúvida a
propósito de qual caminho se deve tomar. Processualidade ou celeri-
dade; Juridicidade ou segurança jurídica; controle ou eficiência. São
questionamentos que, no cotidiano, demonstram a complexidade
246 Mestrando em Direito Público na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Pesqui-
sador do Laboratório de Regulação Econômica da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
– UERJ-Reg. Advogado.
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Controle e consensualidade: o controle de
acordos substitutivos por tribunais de contas
dos temas travados no debate do Direito Público.247 É o que obser-
vamos hodiernamente no embate entre dois movimentos em plena
ascensão no Direito Administrativo brasileiro: a contratualização e
a hipertrofia do controle.
Paulatinamente, expandem-se os instrumentos de atuação
administrativa. Se no passado o ato administrativo era o cerne de
instrumentalização do poder da administração pública, hoje há “n”
outros tantos modos de agir com os quais ele divide espaço. Con-
tratos, convênios, processos administrativos e até mesmo atos que
se diferenciam, e muito, daqueles dos moldes tradicionais.
A contratualização do Direito Administrativo é processo que
se insere nesse fenômeno. Enquanto a moldura tradicional preco-
nizava um Direito Administrativo pautado pela unilateralidade e
imperatividade, o agir administrativo hoje perpassa a exploração de
formas consensuais entre Estado e sociedade, na qual aquele des-
pe-se quase que inteiramente das suas prerrogativas publicísticas
para pactuar em iguais condições com particulares. A condução do
interesse público pode se dar de forma mais efetiva por meio de for-
mas paritárias de atuação, e nem tanto por imposições unilaterais.
Não pretendemos historiar esse fenômeno, que já é velho co-
nhecido na literatura moderna.248 Podemos apenas sintetizá-lo,
conforme descreve Diogo de Figueiredo Moreira Neto249, in verbis:
Certo é, também, que a postura, velha de mais de
dois séculos, erguida sobre a tríade supremacia, im-
posição e unilateralidade – reputadas como atributos
permanecentes e inafastáveis da Administração Pú-
blica em suas relações com os administrados –, vem
247 A propósito dos movimentos contraditórios pelos quais por vezes passa o Direito Adminis-
trativo, cf: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e at. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 17-22.
248 A concepção de que a Administração Pública está habilitada à celebração de contratos re-
monta à antiguidade clássica. Desde Roma, passando pelo antigo Egito e pela Babilônia, era
comum a celebração de acordos pelos Estados com particulares para auferir renda e delegar
a gestão de bens públicos e atividades de seu interesse (HORBASCH, Carlos Bastide. Con-
trato Administrativo: Conceito e Critérios Distintivos. Revista Brasileira de Políticas Públicas,
Vol. 6, UNICEUB, 2016, p. 45).
249 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos. In: ARAGÃO, Alexandre Santos; MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Direito
administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, ISBN 978-857700-186-6.
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