Direito regulatório, risco e incerteza econômica
| Autor | Alexander Leonard Martins Kellner |
| Ocupação do Autor | Doutorando e mestre em Direito Regulatório pela FGV/Direito Rio |
| Páginas | 11-32 |
11Direito regulatório, risco e incerteza econômica
Direito regulatório, risco e incerteza
econômica
Alexander Leonard Martins Kellner4
Resumo
A aplicação do direito regulatório pelas autoridades competen-
tes apresenta dois problemas principais: o primeiro se consubstancia
na citação genérica de prognoses econômicas e métodos quanti-
tativos extrajurídicos sem preocupações empíricas com eventual
adequação e aplicabilidade ao caso concreto. O segundo problema
decorre da dúvida persistente quanto à posição do argumento ex-
trajurídico vis-à-vis econômico relativamente ao argumento jurídico.
A referida dúvida também existe quanto à posição de argumentos
jurídicos em face de outros argumentos jurídicos, uma vez que em
situações em que um intérprete jurídico tem de fazer uma escolha
entre várias fontes jurídicas que dão suporte a tipos de alternativas
de interpretação distintas, os argumentos jurídicos devem ser clas-
sificados em uma ordem de preferência de acordo com seu peso
argumentativo quando da decisão.
Palavras-chave: Regulação; Risco; Incerteza; Consequencialismo;
e Dogmática.
Introdução
O trabalho aqui desenvolvido parte da premissa de que o obje-
tivo central da regulação é controlar riscos econômicos,5 uma vez
que tal objetivo parece se confundir, ainda que parcialmente, com
o próprio conceito de regulação.6
4 Doutorando e mestre em Direito Regulatório pela FGV/Direito Rio. Especialista em Direito
pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Graduado pela UFRJ –
FND. Advogado. E-mail: alexanderkellner@rocketmail.com
5 O termo econômico aqui é utilizado como gênero que engloba riscos de diversas naturezas
que são quantificados monetariamente por autoridades regulatórias e revisores de decisões
regulatórias, a exemplo de juízes e tribunais de contas. Em sentido crítico ao conceito adota-
do: SUNSTEIN, Cass R. Valuing life: humanizing the regulatory state. Chicago University Press,
2014. p. 248.
6 BALDWIN, Robert; CAVE, Martin. Understanding regulation: theory, strategy, and practice.
Oxford University Press, 1999. p. 138.
12
Transformações do Direito Administrativo:
Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório
É importante enfatizar que, apesar de aplicado diretamente ao
âmbito regulatório, o direito regulatório não se confunde concei-
tualmente com a regulação. A influência da regulação, quando da
aplicação do direito regulatório, parece consubstanciar-se na de-
pendência conceitual que o direito regulatório possui de incorporar
raciocínios prospectivos típicos da seara econômica. O conceito de
regulação aqui adotado será utilizado em sentido estrito, a exemplo
das utilizações pela economia neoclássica e pelo direito econômico,
no sentido de englobar a regulação de serviços públicos e o contro-
le concorrencial dos mercados.7 O conceito de direito regulatório
será aqui entendido como o continuum de normas (legislativas,
executivas e/ou judiciais) emitidas pelo Poder Público com a fina-
lidade de controlar o comportamento de agentes econômicos
8
e
eventuais riscos decorrentes.9
Com base nessa distinção conceitual,
10
a aplicação do direito
regulatório pelas autoridades competentes11 apresenta dois pro-
blemas principais: o primeiro se consubstancia na citação genérica
de prognoses econômicas e métodos quantitativos extrajurídicos
sem preocupações empíricas com eventual adequação e aplicabi-
lidade ao caso concreto.12 O segundo problema decorre da dúvida
7 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Direito, regulação e economia: estudos para o debate bra-
sileiro. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 47 (nota de rodapé 2).
8 Submetidos ao regime concorrencial ou prestadores de serviços públicos. Juridicamente, o
tratamento dado pelo ordenamento jurídico brasileiro aos dois casos é extremamente simi-
lar, fato que se extrai da própria redação da Lei no 13.303/16 (Nova Lei das Estatais).
9 Nesse sentido: WAGNER, Markus. Legal perspectives and regulatory philosophies on natural
monopolies in the United States and Germany. p. 53. In: SCHULZ, Günther; SCHMOECKEL,
Mathias; HAUSMAN, William J. Regulation between legal norms and economic reality. Tübin-
gen: Mohr Siebeck, 2014.
10 Exclui-se do conceito adotado a ideia de regulação social. Trata-se de uma opção que não
parece comprometer metodologicamente as conclusões que serão intentadas, apesar de pas
-
sível de críticas por incompletude. Em estratégia semelhante, vide: GEHLEN, Boris; SCHULZ,
Gunther. National regulatory traditions? Introductory remarks. p. 2. In: SCHULZ, Günther;
SCHMOECKEL, Mathias; HAUSMAN, William J. Regulation between legal norms and econo-
mic reality. Tübingen: Mohr Siebeck, 2014.
11 O termo autoridade será utilizado como gênero apto a englobar: reguladores, legisladores e
juízes, responsáveis por prolatar decisões contingentes em matéria regulatória. Nesse senti-
do: ARGUELHES, Diego Werneck; FALCÃO, Joaquim; SCHUARTZ, Luís Fernando. Jurisdição,
incerteza e estado de direito.Revista de Direito Administrativo,v. 243, p. 79-112, p. 106, 2006.
12 As referidas prognoses baseiam-se na relação biunívoca estabelecida entre bem-estar social
e eficiência econômica. Para uma crítica à relação mencionada, vide: POSSAS, Mario Luiz.
Economia normativa e eficiência: limitações e perspectivas na aplicação antitruste. p. 211. In:
POSSAS, Mário L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Paulo: Sin-
gular, 2002. p. 211-238.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO