Direito Civil-Constitucional
| Autor | Cleyson de Moraes Mello |
| Ocupação do Autor | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ - Professor do PPGD da UERJ e UVA - Advogado - Membro do IAB |
| Páginas | 15-52 |
Capítulo 3
DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL
3.1 Direitos Fundamentais
O termo “direitos fundamentais” é encontrado na dogmática
jurídica em várias expressões, tais como: “direitos humanos”,
“direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades
públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e
“direitos humanos fundamentais”.1
No próprio texto constitucional, a expressão direitos funda-
mentais se apresenta de forma diversificada, tais como: a) direi-
tos humanos (art. 4º, II da CRFB/88); b) direitos e garantias
fundamentais (Título II e art. 5º, § 1º da CRFB/88); c) direitos
e liberdades constitucionais (art. 5º, LXXI da CRFB/88) e d)
direitos e garantias constitucionais (art. 60, § 4º, IV da
CRFB/88).
A compreensão dos direitos fundamentais é vital para a su-
peração do direito positivo, já que pretende aproximá-lo da filo-
sofia do direito. É uma espécie de aproximação do direito com a
moral. Daí a importância do estudo do direito civil em harmonia
com os direitos fundamentais, na busca de uma fundamentação
constitucional para as decisões dos casos concretos na esfera in-
terprivada.
Gregorio Peces-Barba Martínez ensina que “en los derechos
fundamentales el espíritu y la fueza, la moral y el Derecho están
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1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 31.
entrelazados y la separación los mutila, los hace incomprensi-
bles. Los derechos fundamentales son una forma de integrar jus-
ticia y fuerza desde la perspectiva Del individuo propio de la
cultura antropocentrica del mundo moderno”.2
Não obstante o insucesso de consenso conceitual e termino-
lógico relativo aos direitos fundamentais3, alguns pontos de en-
contro entre tantos conceitos elaborados podem nos fazer che-
gar a uma conceituação aceitável, onde os direitos fundamentais
são prerrogativas/instituições (regras e princípios) que se fize-
ram e se fazem necessárias ao longo do tempo, para formação de
um véu protetor das conquistas dos direitos do homem (que
compreendem um aspecto positivo, a prestação, e um negativo,
a abstenção) positivados em um determinado ordenamento jurí-
dico, embasados, em especial, na dignidade da pessoa humana,
tanto em face das ingerências estatais, quanto, segundo melhor
doutrina, nas relações entre particulares (seja esta proteção po-
sitivada ou não, é inegável a constitucionalização do direito pri-
vado, e, por consequência, a força normativa da constituição
nestas relações), onde, em ambos os casos podem possuir eficá-
cia imediata (chamada eficácia direta dos direitos fundamentais
nas relações privadas), ou imediata no primeiro caso e mediata
no segundo (chamada eficácia indireta dos direitos fundamen-
tais nas relações privadas), ou, ainda só possuindo eficácia no
primeiro caso (não aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relações privadas) conforme o ordenamento no qual se encon-
tram os referidos direitos.
Na precisa lição de José Afonso da Silva4 qualificar tais direi-
tos como fundamentais é apontá-los como situações jurídicas es-
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2 MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamenta-
les. Madrid: Dykinson, 2004, p. 31.
3 José Afonso da Silva entende que são “aqueles que reconhecem autono-
mia aos particulares, garantindo a iniciativa e a independência aos indivíduos
diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado”.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
4 SILVA, José Afonso da, Op. cit., p. 178.
senciais sem as quais o homem “não se realiza, não convive e, às
vezes nem sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que
a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhe-
cidos, mas concreta e materialmente efetivados”, o que nos leva
à intrínseca ligação de tais direitos ao princípio da dignidade hu-
mana e da igualdade.
Marçal Justen Filho afirma que direito fundamental “consis-
te em um conjunto de normas jurídicas, previstas primariamen-
te na Constituição e destinadas a assegurar a dignidade humana
em suas diversas manifestações, de que derivam posições jurídi-
cas para os sujeitos privados e estatais.”5
Jorge Miranda define os direitos fundamentais como “direi-
tos ou as posições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais, in-
dividual ou institucionalmente consideradas, assentes na Cons-
tituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição mate-
rial. [...] os direitos fundamentais podem ser entendidos prima
facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como
direitos básicos de pessoa, como os direitos que constituem a
base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade.”6
Marcelo Galuppo ensina que “os direitos humanos transfor-
maram-se em direitos fundamentais somente no momento em
que o princípio do discurso se transformou no princípio demo-
crático, ou seja, quando a argumentação prática dos discursos
morais se converte em argumentação jurídica limitada pela fati-
cidade do direito, que implica sua positividade e coercibilidade,
sem, no entanto, abrir mão de sua pretensão de legitimidade. Os
direitos fundamentais representam a constitucionalização da-
queles direitos humanos que gozaram de alto grau de justifica-
ção ao longo da história dos discursos morais, que são, por isso,
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5 JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012, p.140.
6 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3.ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.7-10.
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