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Fontes formais do direito do trabalho

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Vincent
AutorFrancisco Meton Marques De Lima/Francisco Péricles Rodrigues Marques De Lima
Ocupação do AutorMestre em Direito e Desenvolvimento pela UFC. Doutor em Direito Constitucional pela UFMG/Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará
Páginas58-62

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1. Conceito

Fonte, segundo seu próprio sentido etimológico, significa origem, procedência. É empregada para indicar tudo de onde procede alguma coisa, onde ela se funda e tira a razão de ser, ou todo fato que dá nascimento a outro, afirma De Plácido e Silva.

Fontes do Direito — assim se diz do texto em que se funda o Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e esclarecer. Autor supra.

2. Classificação

Fontes materiais e fontes formais. As materiais são os fatos sociais, a sedimentação histórica, a força viva da sociedade. As formais são a lei no sentido amplo e o contrato, neste o individual, incluído o regulamento de empresa, e o coletivo.

A classificação das fontes formais em primárias e secundárias é hoje condenada pela doutrina. E com muita razão, dada a dificuldade de estabelecer-se o limite do que é primário e do que é secundário. Diz-se, por exemplo, que a fonte formal primária é a lei e o contrato, reservando-se ao costume, à analogia, à equidade, à jurisprudência, à doutrina e aos princípios a condição de secundárias. Na verdade, esse critério é falho. Basta dizer que o costume, a rigor sociológico, é uma fonte primária, e os princípios passaram no Pós-Positivismo à condição de norma jurídica primordial.

3. Fontes formais do direito do trabalho

Diz-se formal por estar formalizada ou expressa na própria lei. No Direito Comum, vige a regra do art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Já no Direito do Trabalho o leque de opções do juiz é maior e sem hierarquia entre os instrumentos de suplementação da norma, cf. se lê no art. 8º da CLT:

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As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Fonte formal subsidiária — na omissão da lei trabalhista, o direito comum será aplicado subsidiariamente. Diz-se o “direito comum”, e não a “lei do direito comum”. Constitui fonte subsidiária e condicionada. Subsidiária no sentido de que só se recorre a ela quando o Direito Obreiro for omisso. Condicionada em dois sentidos: onde não for incompatível com os princípios do Direito do Trabalho; e quando aplicada subsidiariamente sofre adaptações. Por exemplo: a capacidade é matéria do milenar Direito Civil. Os conceitos de culpa, dolo, furto, imputabilidade encontram-se no Direito Penal, mas transpostos para o direito trabalhista sofrem adaptações.

Esse dispositivo traz, ao mesmo tempo, as fontes, a hierarquia e os meios de integração e aplicação do Direito do Trabalho. É mais rico do que o art. 4º da LICC e mais aberto, ao não estabelecer precedência no emprego das fontes secundárias. Essa regra, somada à do art. 765, confere ao juiz do trabalho o potencial para realizar os objetivos do Direito do Trabalho prenunciados na Exposição de Motivos da CLT, mediante a prática de um Processo de modelo Socialista, cujos focos principais são de provas...

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