Direito Penal
| Autor | Eduardo Dompieri e Arthur Trigueiros |
| Páginas | 527-570 |
1. PRINCÍPIOS
(Procurador do Estado/PE – CESPE – 2009) A respeito dos princípios
constitucionais penais, assinale a opção correta.
(A) Fere o princípio da legalidade, também conhecido
por princípio da reserva legal, a criação de crimes e
penas por meio de medida provisória.
(B) A lei penal mais favorável ao réu tem efeito extra-
-ativo relativo, pois, apesar de ser aplicada a crimes
ocorridos antes de sua vigência, não se aplica a crimes
ocorridos durante a sua vigência caso seja posterior-
mente revogada.
(C) A responsabilidade pela indenização do prejuízo que
foi causado pelo condenado ao cometer o crime não
pode ser estendida aos seus herdeiros, sem que, com
isso, seja violado o princípio da personalidade da
pena.
(D) Em razão do princípio da presunção de inocência, não
é possível haver prisão antes da sentença condenatória
transitada em julgado.
(E) No Brasil vige, de forma absoluta, o princípio da
vedação à pena de morte, inexistindo exceções.
A: correta. O princípio da legalidade, estrita legalidade ou reserva legal
minadores só podem ser concebidos por lei em sentido estrito, cando
afastada, assim, a possibilidade de a lei penal ser criada por outras
formas legislativas que não a lei em sentido formal, como, por exemplo,
mais benéca ao réu (lex mitior) tem incidência retroativa e ultrativa;
não há que se falar, portanto, em extratividade relativa; C: incorreta.
Vige, no Direito Penal, o princípio da pessoalidade ou personalidade
ou da responsabilidade pessoal, que prescreve que a pena não pode
passar da pessoa do delinquente, podendo, entretanto, a obrigação de
reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite
Súmula nº 9 do STJ estabelece que a prisão provisória não ofende o
princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado no art.
5º, LVII, da CF. O que não cabe, e aqui entramos em tema polêmico
e que, portanto, já gerou (e gera) acalorados debates na doutrina
e jurisprudência, é a prisão-pena (cumprimento de pena) antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória. Quanto a isso, valem
alguns esclarecimentos. Hodiernamente, a decretação ou manutenção
da prisão cautelar (provisória ou processual), assim entendida aquela
que antecede a condenação denitiva, deve sempre estar condicionada
à demonstração de sua imperiosa necessidade. Bem por isso, deve o
magistrado, e somente ele (jurisdicionalidade das cautelares), apontar
as razões, no seu entender, que a tornam indispensável (art. 312 do
CPP). Colocado de outra forma, a prisão provisória ou cautelar somente
se justica dentro do ordenamento jurídico quando necessária ao
processo. Deve ser vista, portanto, como um instrumento do processo
a ser utilizado em situações excepcionais. É por essa razão que a
prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível deixou de
constituir modalidade de prisão cautelar. Era uma prisão automática, já
que, com a prolação da sentença condenatória, o réu era recolhido ao
cárcere (independente de a prisão ser necessária). Nesse contexto, o
acusado era considerado presumidamente culpado. Com as modica-
ções introduzidas pela Lei 11.719/2008 e também em razão da atuação
dos tribunais, esta modalidade de prisão cautelar deixou de existir,
consagrando, assim, o postulado da presunção de inocência. Em vista
dessa nova realidade, se o acusado permanecer preso durante toda a
instrução, a manutenção dessa prisão somente terá lugar se indispen-
sável for ao processo, pouco importando se, uma vez condenado em
denitivo, permanecerá ou não preso. A prisão desnecessária decretada
ou mantida antes de a sentença passar em julgado constitui antecipação
da pena que porventura seria aplicada em caso de condenação, o que
representa patente violação ao princípio da presunção de inocência,
postulado esse de índole constitucional – art. 5º, LVII. De se ver ainda
que, tendo em conta as mudanças implementadas pela Lei 12.403/2011,
que instituiu as medidas cautelares alternativas à prisão provisória, esta
somente terá lugar diante da impossibilidade de se recorrer às medidas
cautelares. Dessa forma, a prisão, como medida excepcional que é,
deve também ser vista como instrumento subsidiário, supletivo. Pois
bem. Essa tônica (de somente dar-se início ao cumprimento da pena
depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória) sofreu
um revés. Explico. O STF, em julgamento histórico realizado em 17 de
fevereiro de 2016, mudou, à revelia de grande parte da comunidade
jurídica, seu entendimento acerca da possibilidade de prisão antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A Corte, ao julgar
o HC n. 126.292, passou a admitir a execução da pena após decisão
condenatória proferida em segunda instância. Com isso, passou a ser
desnecessário, para dar início ao cumprimento da pena, aguardar o
trânsito em julgado da decisão condenatória. Flexibilizou-se, pois, o
postulado da presunção de inocência. Naquela ocasião, votaram pela
mudança de paradigma sete ministros, enquanto quatro mantiveram
o entendimento até então prevalente. Cuidava-se, é bem verdade, de
uma decisão tomada em processo subjetivo, sem ecácia vinculante,
portanto. Tal decisão, conquanto tomada em processo subjetivo, pas-
sou a ser vista como uma mudança de entendimento acerca de tema
que há vários anos havia se sedimentado. Mais recentemente, nossa
Suprema Corte foi chamada a se manifestar, em ações declaratórias de
constitucionalidade impetradas pelo Conselho Federal da OAB e pelo
Partido Ecológico Nacional, sobre a constitucionalidade do art. 283
do CPP. Existia a expectativa de que algum ou alguns dos ministros
mudassem o posicionamento adotado no julgamento realizado em
fevereiro de 2016. Anal, a decisão, agora, teria uma repercussão muito
maior, na medida em que tomada em ADC. Pois bem. Depois de muita
especulação e grande expectativa, o STF, em julgamento realizado em
5 de outubro do mesmo ano, desta vez por maioria mais apertada (6 a
5), já que houve mudança de posicionamento do ministro Dias Toffoli,
indeferiu as medidas cautelares pleiteadas nessas ADCs (43 e 44),
mantendo, assim, o posicionamento que autoriza a prisão depois de
decisão condenatória conrmada em segunda instância. O julgamento
do mérito dessas ações permaneceu pendente até 7 de novembro de
2019, quando, nalmente, depois de muita expectativa, o STF, em
novo julgamento histórico, referente às ADCs 43,44 e 54, mudou o
entendimento adotado em 2016, até então em vigor, que permitia a
execução (provisória) da pena de prisão após condenação em segunda
com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.403/2011. Por 6 x 5, cou
decidido que é vedada a execução provisória da pena. Cumprimento
de pena, a partir de agora, portanto, somente quando esgotados todos
15. Direito PenAl
Eduardo Dompieri e Arthur Trigueiros
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EDUARDO DOMPIERI E ARTHUR TRIGUEIROS
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os recursos. Atualmente, essa discussão acerca da possibilidade de
prisão em segunda instância, que suscitou debates tão acalorados,
chegando, inclusive, a ganhar as ruas, saiu do STF, onde até então se
encontrava, e passou para o Parlamento. Hoje se discute qual o melhor
caminho para inserir, no nosso ordenamento jurídico, a prisão após
condenação em segunda instância. Aguardemos; E: incorreta. O Código
Penal Militar (Decreto-Lei 1.001/69), em seus arts. 55 a 57, faz alusão
à pena de morte, representando, portanto, exceção à regra contida no
art. 5º, XLVII, a, da CF. ED
Gabarito “A”
2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL
(Procurador – SP – VUNESP – 2015) De acordo com a teoria da
aplicação da lei penal, pode-se armar:
(A) A lei penal, em razão das suas consequências, não
retroage.
(B) A analogia, uma das fontes do direito, é vetada, no
direito penal, em razão do princípio da legalidade.
(C) Considera-se o crime praticado no momento do
(D) Considera-se o crime praticado no lugar em que ocor-
reu a ação ou omissão, bem como onde se produziu
ou deveria produzir-se o resultado.
(E) No Brasil, os efeitos da lei penal não podem ultrapas-
sar seus limites territoriais para regular fatos ocorridos
além da sua soberania.
A: incorreta. A lei penal, é verdade, não retroage. Isso porque os fatos
ocorridos sob a égide de determinada lei devem por ela ser regidos.
Sucede que essa regra comporta exceção. Rero-me à hipótese em
que a lei nova é mais favorável ao agente do que aquela em vigor ao
tempo em que a conduta foi praticada, seja porque deixou de conside-
rar determinada conduta como infração penal (abolitio criminis), seja
porque, de qualquer outra forma, revelou-se mais benéca do que a
lei anterior. Neste caso, embora o fato tenha se dado sob o império de
determinada lei, certo é que o advento de lei nova mais favorável fará
com que esta retroaja e atinja fatos ocorridos antes de ela (lei nova
mais benéca) entrar em vigor. Tal fenômeno, que constitui garantia
de índole constitucional, se denomina retroatividade da lei penal mais
benéca e está contido no art. 2º, caput e parágrafo único, do CP e art.
5º, XL, da CF; B: incorreta. A analogia não é vedada de forma absoluta
em matéria penal. Isso porque ela terá lugar se benéca for ao réu.
É a chamada analogia in bonam partem; C: incorreta, já que, no que
se refere ao tempo do crime, o Código Penal, em seu art. 4º, adotou
a teoria da ação ou da atividade, segundo a qual se reputa praticado
o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado; D: correta, dado que, quanto ao lugar do crime,
o Código Penal, em seu art. 6º, acolheu, de fato, a teoria mista ou da
ubiquidade, pois é considerado lugar do crime tanto o local em que foi
praticada a conduta quanto aquele no qual o resultado foi ou deveria
ser produzido; E: incorreta. Como bem sabemos, a lei penal brasileira
Destarte, o Brasil adotou, como regra, o princípio da territorialidade,
que estabelecem situações em que a lei brasileira é aplicada a crimes
ocorridos no estrangeiro. ED
Gabarito “D”
(Procurador Municipal – Sertãozinho/SP – VUNESP – 2016) Rosa Mar-
garida, apaixonada por Carlos Flores, imaginando que
se os dois convivessem por alguns dias, ele poderia se
apaixonar, resolveu sequestrá-lo. Sendo assim, o privou
da sua liberdade e o levou para sua casa. Enquanto Carlos
era mantido em cativeiro por Rosa, nova lei entrou em
vigor, agravando a pena do crime de sequestro. Sobre a
possibilidade de aplicação da nova lei, mais severa, ao
caso exposto, assinale a alternativa correta.
(A) Não se aplica, tendo em vista a irretroatividade da lei
penal mais severa.
(B) É aplicável, pois entrou em vigor antes de cessar a
permanência.
(C) Não se aplica, tendo em vista o princípio da preva-
lência do interesse do réu.
(D) É aplicável, pois se trata de crime material e nesses
casos deve ser aplicada a teoria da ubiquidade.
(E) Não se aplica, pois de acordo com a teoria da ativi-
dade, a lei a ser aplicada deve ser aquela em vigor
no momento do crime.
em que a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente,
a sucessão de leis penais no tempo enseja a aplicação da lei vigente
enquanto não cessado o comportamento ilícito, ainda que se trate de
lei mais gravosa. É esse o entendimento rmado na Súmula 711 do
STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade
ou permanência”. ED
Gabarito “B”
(Procurador do Estado – PGE/BA – CESPE – 2014) No que diz respeito
aos diversos institutos previstos na parte geral do Código
Penal, julgue o item seguinte (adaptada).
(1) Em se tratando de abolitio criminis, serão atingidas
pela lei penal as ações típicas anteriores à sua vigên-
cia, mas não os efeitos civis decorrentes dessas ações.
nova deixa de considerar crime determinado fato até então criminoso.
É, por força do que dispõe o art. 107, III, do CP, causa de extinção da
punibilidade, que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo,
mesmo no curso da execução da pena. Além disso, tem o condão de
fazer cessar a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Os
Gabarito “1C”
(Procurador do Município/Sorocaba-SP – 2012 – VUNESP) As regras
gerais do Código Penal, de acordo com seu art. 12,
aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial?
(A) Não, há expressa vedação legal nesse sentido.
(B) Sim, sem qualquer exceção.
(C) Sim, se a lei especial não dispuser de modo diverso.
(D) Sim, desde que a lei especial preveja a aplicação
supletiva do CP.
(E) Sim, mas apenas para as leis especiais publicadas até
a data em que a Parte Geral do CP entrou em vigor.
O art. 12 do Código Penal, que manda aplicar a sua Parte Geral a
toda legislação penal especial, desde que esta não disponha de forma
contrária, enuncia o princípio da especialidade.
Gabarito “C”
(Procurador do Estado/PR – UEL-COPS – 2011) Considere as seguin-
tes armações:
I. a vigência de medida provisória que dene tipo penal
é inconstitucional.
II. o princípio da tipicidade garante a proibição da ana-
logia in malam partem no direito penal.
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15. DIREITO PENAL
III. o latrocínio ocorrido em 1989 não é punível com
fundamento na Lei n. 8.072/90 em razão do princípio
da ultratividade da lei mais benéca.
IV. em caso de abolitio criminis o sujeito condenado a
pena privativa de liberdade deve ser prontamente
libertado pelo juiz, volta à condição de primário e
pode exigir da Administração Pública indenização
pelo tempo em que permaneceu preso.
V. a revogação formal da lei o princípio da legalidade,
XXXIX, da CF) estabelece que os tipos penais incrimi-
nadores só podem ser concebidos por lei em sentido
estrito, cando afastada, assim, a possibilidade de a
lei penal ser criada por outras formas legislativas que
não a lei em sentido formal, como, por exemplo, a
medida provisória (art. 62, § 1º, I, b, da CF) penal não
é suciente para a abolitio criminis quando, embora
revogada a lei, houve a continuidade da hipótese
normativo-típica.
Alternativas:
(A) são corretas as armativas I, III e IV;
(B) são corretas as armativas II, III, IV e V;
(C) somente a armativa IV é incorreta;
(D) somente as armativas II e V são incorretas;
(E) todas as armativas são corretas.
I: o princípio da legalidade, estrita legalidade ou reserva legal (arts. 1º
do CP e 5º, XXXIX, da CF) estabelece que os tipos penais incriminadores
só podem ser concebidos por lei em sentido estrito, cando afastada,
assim, a possibilidade de a lei penal ser criada por outras formas legis-
lativas que não a lei em sentido formal, como, por exemplo, a medida
correta a proposição, já que, em matéria penal, somente é permitido o
emprego de analogia in bonam partem (em favor do réu), sendo vedada,
pois, a sua aplicação em prejuízo do agente, em obediência ao princípio
da legalidade ou tipicidade; III: assertiva correta. A lei penal mais severa
(novatio legis in pejus), que é aquela que de alguma forma prejudica
a situação do réu, é irretroativa – art. 5º, XL, da CF. É dizer, não pode
ser aplicada a fato ocorrido anteriormente à sua vigência. A solução,
neste caso, é projetar os efeitos da lei revogada (mais benéca) para
o futuro e aplicá-la aos fatos (ultratividade da lei penal mais benéca);
IV: é verdadeira a armação de que a abolitio criminis faz cessar a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória (os efeitos
a assertiva de que o agente, em relação ao qual se vericou a abolitio
criminis, pode exigir da Administração Pública indenização pelo tempo
em que permaneceu preso; V: assertiva correta. Típico exemplo disso
violento ao pudor) com o advento da Lei 12.015/09. A despeito de o
dispositivo referido ter sido revogado, a conduta até então nele descrita
Gabarito “C”
(PROCURADOR DO ESTADO/RS – FUNDATEC – 2010) Assinale a
alternativa correta:
(A) Em razão do princípio da atividade, a lei excepcional
ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a deter-
minaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
(B) A lei “A” foi revogada pela lei “B”, que por sua vez
foi revogada pela lei “C”; diante da imposição de que
uma lei só pode ser revogada por outra, o sistema
jurídico brasileiro admite a repristinação automática
de lei revogada.
(C) O momento e o lugar do crime são regulados pela
teoria da atividade, importando o momento da ação
ou omissão do agente, ainda que outros sejam o
momento e o lugar do resultado.
(D) Para os efeitos penais, consideram-se como extensão
do território nacional as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou privada, onde
quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço
aéreo correspondente ou em alto-mar.
(E) No crime permanente, a conduta se protrai no tempo
em razão da própria vontade do agente e o tempo do
crime é o de sua duração; enquanto que, no crime
continuado, o tempo do crime é o da prática de cada
conduta perpetrada.
de ultratividade, ou seja, devem incidir sobre o fato praticado sob o
seu império, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou
cessação do estado emergencial. Essas leis, como se pode notar, não
obedecem ao princípio da retroatividade benéca; B: incorreta (art. 2º,
§ 3º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro); C: incorreta.
No que toca ao lugar do crime, o Código Penal acolheu, em seu art. 6º, a
teoria mista ou da ubiquidade, pela qual deve ser considerado lugar do
crime tanto aquele em que foi, no todo ou em parte, praticada a conduta,
quanto aquele em que o resultado se produziu ou deveria produzir-se.
Com relação a esse tema, é importante que se diga que o lugar do
crime, estabelecido no CP, somente tem aplicação no chamado crime
a distância ou de espaço máximo, que é aquele em que a execução tem
início em um país e o resultado é produzido em outro. Esse dispositivo,
portanto, não estabelece o foro competente, xado nos moldes dos
segundo a qual reputa-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado; D: incorreta
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
Gabarito “E”
(Advogado da União/AGU – CESPE – 2009) A respeito da aplicação
da lei penal, dos princípios da legalidade e da anteriori-
dade e acerca da lei penal no tempo e no espaço, julgue
os seguintes itens.
(1) Ocorrendo a hipótese de novatio legis in mellius em
relação a determinado crime praticado por uma pes-
soa denitivamente condenada pelo fato, caberá ao
juízo da execução, e não ao juízo da condenação, a
aplicação da lei mais benigna.
(2) O princípio da legalidade, que é desdobrado nos
princípios da reserva legal e da anterioridade, não se
aplica às medidas de segurança, que não possuem
natureza de pena, pois a parte geral do Código Penal
apenas se refere aos crimes e contravenções penais.
(3) A lei processual penal não se submete ao princípio
da retroatividade in mellius, devendo ter incidência
imediata sobre todos os processos em andamento,
independentemente de o crime haver sido cometido
antes ou depois de sua vigência ou de a inovação ser
mais benéca ou prejudicial.
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