Direito à vida
| Autor | Cleyson de Moraes Mello |
| Ocupação do Autor | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ - Professor do PPGD da UERJ e UVA - Advogado - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil ? IAB |
| Páginas | 161-195 |
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Capítulo 4
DIREITO À VIDA
4.1 Introdução
O direito à vida é o mais básico e fundamental de todos os
direitos. O nosso ordenamento jurídico protege a vida como um dos
maiores direitos do homem, sendo certo que esta proteção se estende aos
nascituros, estes com personalidade jurídica adquirida a partir da sua
concepção.
De acordo com ANDRÉ RAMOS TAVARES, o conteúdo do
direito à vida assume duas vertentes. Traduz-se, em primeiro lugar, no
direito de permanecer existente, e, em segundo lugar, no direito a um
adequado nível de vida. [...] Ademais, é preciso assegurar um nível
mínimo de vida, compatível com a dignidade humana. Isso inclui o
direito à alimentação adequada, à moradia (art. 5o, XXIII), ao vestuário,
à saúde (art. 196), à educação (art. 205), à cultura (art. 215) e ao lazer
(art. 217).”219
O artigo 2° do Código Civil diz: “A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”. A pessoa é o ser humano, sujeito da
relação jurídica, podendo auferir direitos e contrair obrigações e nascituro
o ser humano já concebido que há de nascer. Em relação ao início da
personalidade da pessoa humana, existem várias teorias. Vejamos:
a) Teoria Natalista
Para a teoria na talista é necessário que a pessoa nasça com vida e
o recém-nascido tenha respirado, ou seja, tenha entrado ar nos pulmões,
ainda que por alguns instantes. A docimasia pulmonar hidrostática é o
exame de investigação realizado na criança visando à verificação de
219 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constituciona l. 18ª ed. São Paulo:
Saraiva Educação, 2020, p. 437.
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entrada de ar nos pulmões.
b) Teoria Concepcionista
A outra corrente, chamada de concepcionista, alega que a
personalidade civil da pessoa começa a partir da concepção (momento de
união do gameta masculino e feminino). É uma teoria alinhada com o
projeto do Código Civil de Teixeira de Freitas, Nabuco de Araújo e
Joaquim Felício dos Santos. Aqui, o ser que está para nascer já possui
personalidade jurídica.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), Pacto de
San José de Costa Rica, adotada e aberta à assinatura na Conferência
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de
Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 foi ratificada pelo Brasil em 25
de setembro de 1992. O Decreto 678/92 refere-se à promulgação da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica). O tratado ratificado no Brasil, possui patamar de norma
constitucional (EC-n° 45).
O artigo 3° do Pacto de San José de Costa Rica trata do direito ao
reconhecimento da personalidade jurídica ao afirmar que “toda pessoa
tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”.
O artigo 4° faz menção ao direito à vida, dizendo que “Pacto de
San José de Costa Rica. Artigo 4° - Direito à vida. 1. Toda pessoa tem o
direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela
lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser
privado da vida arbitrariamente”.
Ademais, o Código Civil brasileiro insere o nascituro em diversas
relações jurídicas, tais como: a) art. 542, a doação feita ao nascituro
valerá, sendo aceita pelo seu representante legal (aqui, o donatário é o
nascituro); b) art. 1.609, parágrafo único, o reconhecimento do filho pode
preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele
deixar descendentes (neste caso, no direito de família, o nascituro poderá
demandar ação de investigação de parternidade); c) art. 1.779, dar-se-á
curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não
tendo o poder familiar. Parágrafo único, se a mulher estiver interdita, seu
curador será o do nascituro; d) art. 1.798, legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
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Na última hipótese, frise-se, que o artigo 1.798 trata da
legitimidade a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento
da sucessão. Legitimidade pressupõe capacidade, e está a personalidade.
Portanto, o nascituro possui personalidade jurídica.
Giselda Hironaka entende que o conceito tradicional de nascituro
“ampliou-se para além dos limites da concepção in vivo (no ventre
feminino), compreendendo também a concepção “i n vitro” (ou
crioconservação)”220. Ela ensina que "o conceito de nascituro abarca,
portanto, o conceito de embrião, sendo desastrosa a separação jurídica ou
legislada dos termos, pois que pode trazer mais confusão do que solução,
pela interpretação (errada) de que sejam diferentes casos. Embrião, afinal,
é singularmente um dos estágios de evolução do ovo, que se fará
nascituro. Ainda que não implantado, o embrião está concebido e, desde
que identificado como os doadores de gametas, a ele será possível
conferir herança, assim, como ao nascituro, eis que o art. 1798 do Código
Civil admite estarem legitimados a suceder não apenas as pessoas
nascidas, mas também aquelas concebidas ao tempo da abertura da
sucessão."221
No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz, afirma que o conceito
de nascituro abrange o embrião congelado.222
c) Teoria da Personalidade Condicional
Aqui a personalidade civil começa com o nascimento com vida,
mas os direitos do nascituro ficam sujeitos a uma condição suspensiva
(evento futuro e incerto), qual seja, o nascimento com vida. É, pois, um
direito eventual. Os defensores desta teoria se baseiam no artigo 130 do
CCB que permite ao titular de direito eventual. Esta teoria é, pois, um
aprimoramento da teoria natalista.
d) Teoria da Nidação
Com a Teoria da Nidação defende-se que o embrião passaria a
220 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. As inovações b iotecnológicas e o dir eito das
sucessões. Direitos Cultura is, v.2, n.3, p. 63-72, 2007, p. 70.
221 Ibid.
222 DINIZ, Maria Helena. Cur so de Dir eito Civil Brasileiro. Volume 1: Teoria Geral do
Direito Civil. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 198.
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