Capítulo 15: O direito e a cultura jurídica na tradição common law
| Autor | Morgana Henicka Galio |
| Ocupação do Autor | Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis. Membro do Grupo de Pesquisas em Latim e Fontes de Direito Romano: Ius Dicere (CNPq/UFSC) e do Grupo de Pesquisas Processo e Jurisdição (CNPq/UFSC). Membro da Comissão de Estudos em ... |
| Páginas | 359-378 |
Capítulo 15
O DIREITO E A CULTURA JURÍDICA
NA TRADIÇÃO COMMON LAW
morgAnA heniCkA gAlio
1
sumário: 1. Introdução. 2. A tradição common law. 2.1 A ori-
gem do direito na Inglaterra. 2.2 A formação do common law.
2.3 A inuência do direito romano. 2.4 O sistema da equity law.
2.5 Stare decisis e vinculação aos precedentes. 3. A tradição civil
law e sua aproximação ao common law. 3.1 O juiz “boca da lei”.
3.2 O processo de codicação. 3.3 A aproximação das tradições.
4. Conclusão. 5. Referências Bibliográcas.
1 int rod uÇã o
Conhecer a história das instituições jurídicas é imprescindível
para o estudo do direito, pois é somente analisando o contexto histó-
rico no qual surgiu um determinado instituto que poderemos entender
asrazõessociais,econômicaseculturaisquejusticaramsuacriação,
desenvolvimento e integração ao ordenamento jurídico de um povo
ou nação em certo momento.2
A Europa continental foi o berço da tradição jurídica hoje domi-
nante no ocidente, lá teve origem o civil law, por volta dos séculos XII
1 Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista
em Direito Processual Civil pela Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis.
Membro do Grupo de Pesquisas em Latim e Fontes de Direito Romano: Ius Dicere
(CNPq/UFSC) e do Grupo de Pesquisas Processo e Jurisdição (CNPq/UFSC). Mem-
bro da Comissão de Estudos em Processo Civil da OAB/SC.
2 Trata-se, aqui, do aprofundamento e ampliação de um trabalho que já havíamos
iniciado em 2014 e que foi apresentado no XXIII CONPEDI sob a designação de
“História e formação dos sistemas civil law e common law:ainuência dodireito
romano e a aproximação dos sistemas”, realizado na cidade de João Pessoa/PB, em
7 de novembro de 2014.
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eXIII,cujoconceitoderivadainuênciaexercidapeloDireitoRoma-
no, que sofreu um grande processo de interpretação nas universidades
e ensejou a elaboração de leis, códigos e constituições.3
Neste mesmo momento histórico, na Inglaterra, desenvolvia-se,
em contrapartida, a tradição jurídica denominada common law4, que
emsua origem signica“direitocomum”.5 O direito era “comum”,
pois vinha dos Tribunais de Westminster, cujas decisões vinculavam
toda a Inglaterra, em oposição aos direitos particulares de cada tribo.6
Estas duas tradições compõem os dois principais modelos jurídi-
cos existentes no Ocidente, formando dois sistemas profundamente
distintos, devido às circunstâncias em que surgiram e se desenvol-
veram.
2. A TRADIÇÃO COMMON LAW
O nome common law é atribuído ao sistema jurídico elaborado na
Inglaterra a partir do século XII pelas decisões das jurisdições reais.
É uma expressão utilizada para designar o direito comum na Inglater-
ra, em oposição aos costumes locais de cada região.7 O common law
ou “direito comum” é originário de regras não escritas, característica
que o diferencia do sistema romano-germânico. É um sistema basea-
do no direito costumeiro e na continuidade, fruto de uma grande evo-
lução sem interrupções.8
3 VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais
comparados. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2007. p. 270
4 Existe grande divergência acerca do gênero da expressão “common law”, se o corre-
to seria “o” common law ou “a” common law. Alguns pesquisadores como Van Cae-
negem e Gilissen explicam que é mais adequado utilizar “o” common law, porque
“a”fazpensarnalei,quenãoéosignicadodecommon law, que tem mais sentido
de direito comum. (GILISSEN, p. 208)
5 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução por Hermí-
nio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 359.
6 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Por-
to Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 63.
7 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001. p. 207.
8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudên-
cia e o estado de direito - civil law e common law. Revista Jurídica, Porto Alegre,
v. 57, n. 384, p. 53-62, out, 2009. p. 54.
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