O Princípio da afetividade e seus impactos no Direito das Famílias - e um pouco mais: uma breve incursão na tutela do afeto familiar na área penal
| Autor | Maurilio Casas Maia |
| Páginas | 259-277 |
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Ver Nota1
Nos tempos do “amor líquido”2e das relações efêmeras, há um valor humano cada vez mais demandado, embora ele pareça, por vezes, escasso, por nem sempre ser praticado: o afeto. No contexto familiar e das relações amorosas, a afetividade vem conquistando novo significado e potência a partir da descoberta jurídica do seu potencial para efetivação dos valores da dignidade humana (Constituição
– CRFB/88, art. 1º, III) e da tutela familiar (art. 226).
O afeto, sempre que possível, deve ser abordado por uma abordagem multi ou transdisciplinar – explica-se: o afeto é “um fato social e psicológico, além de categoria filosófica, sociológica e psicológica”3. Embora reconhecendo a referida necessidade teórica, em razão das limitações e objetivos do presente trabalho, cuidar-se-á somente dos aspectos estritamente jurídicos da temática.
Com efeito, a afetividade vem servindo no cenário jurídico com múltiplos impactos, principalmente no Direito das Famílias, embora não somente neste, conforme será visto ao fim. A centralidade do presente texto, porém, é voltada ao Direito das Famílias por uma razão clara e simples: “(...) a família é o locus de realização da afetividade, pois nela que se realizam as experiências afetivas que vão moldar a personalidade e determinar a qualidade das relações a serem desenvolvidas pelos indivíduos na vida social e política”4.
No contexto supranarrado, o presente texto buscará expor a serventia da afetividade no cenário jurídico brasileiro a partir de dois enfoques: doutrinário e jurisprudencial, sendo este último a partir do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Obviamente, o presente texto não esgotará a temática proposta. Porém, pretende-se que este singelo artigo possa servir de base para futuras, novas e aprofundadas discussões sobre a relação entre Direito e Afetividade.
Etimologicamente, afeto deriva do latim em termos com significações conectadas a tocar, unir, fixar e ligar – de modo que a relação entre parentesco e afeto surge
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naturalmente nas relações familiares. Nesse sentido, ditou Christiano Cassetari5:
“Ao conceituar a afetividade, é nítido que tal conceito liga-se à ideia de parentesco”.
Portanto, inevitavelmente o primeiro impacto da noção de afeto no Direito, incide sobre o Direito de Família – área na qual a teoria jurídica tem sido mais generosa nos estudos da referida matéria.
A teoria jurídica brasileira tem tratado o afeto enquanto princípio jurídico, de modo a extrair força normativa para as relações sociais. Nesse sentido, leciona Carlos José Cordeiro6: “Portanto, a afetividade, como elemento basilar da formação e estruturação familiar, merece receber o reconhecimento de seu valor jurídico – verdadeiro princípio jurídico aplicado no âmbito do Direito das Famílias”.
Em harmonia com o entendimento supraexposto, ponderou Ricardo Lucas Calderón7: “A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento”.
Na mesma linha de raciocínio, exclama Rodrigo da Cunha Pereira8: “O afeto tornou-se um valor jurídico, e na esteira da evolução do pensamento jurídico ganhou o status de princípio jurídico. Ou seja, se falta o afeto, é uma desordem ou uma desestrutura. (...) A afetividade é um princípio constitucional da categoria dos princípios não expressos. (...) O princípio da afetividade se traduz também em regras, a exemplo do CCB”.
Segundo Calderón9, o princípio da afetividade é marcado por uma dupla face, por ser dever jurídico e ainda fonte geradora do vínculo familiar, além de possuir dimensão objetiva – concernente à existência de condutas aparentemente decorrentes do afeto –, e a dimensão subjetiva – referente ao elemento anímico do sujeito.
Retornando à lição de Rodrigo da Cunha Pereira10, o princípio da afetividade foi a grande base para a construção da “teoria da parentalidade socioafetiva”. Nesse quadrante, faz-se relevante afirmar que a abertura final da redação – na expressão
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“ou outra origem” –, do art. 1.593 do Código Civil de 2002 (CC/2002) em muito auxiliou no reconhecimento das relações de parentesco decorrentes do afeto: “Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
Fala-se então nos “filhos do afeto”11, “parentalidade afetiva” e em “famílias socioafetivas”, demonstrando com isso que “o conceito de família se destrelou do conceito de casamento (...). O novo paradigma está diretamente relacionado à afetividade, que se constitui em um dos elementos centrais identificadores do que se compreende por entidade familiar”12.
Nesse contexto, o parentesco com base no lastro afetivo, por exemplo, foi reconhecido expressamente via enunciado n. 256 da III Jornada de Direito Civil do CJF, o qual dispõe: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem”. E o STJ, por sua vez, reconheceu também o parentesco decorrente da afetividade – vide, em especial, os julgamentos exarados no REsp
1.217.415-RS e no REsp 1.500.999-RJ.
Com efeito, não se olvide a afetividade enquanto instrumento de possível (e polêmica) abertura do Direito das Famílias às “sociedades do afeto”13, cujas espécies seriam a união poliafetiva e poliamorosas, caracterizadas pela multiplicidade de parceiros aparentemente afrontosa ao princípio monogâmico.
Tamanha a importância do afeto para o Direito de Família atual que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) editou diversos enunciados tangenciando a questão, tais como os direitos e deveres da autoridade parental na filiação socioafetiva14e os impactos do abandono afetivo na responsabilidade civil15, inclusive quanto aos idosos16.
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O afeto e o Direito de Família, em toda sua complexidade social, demandam perspectiva multisdisciplinar, inclusive a partir da “Análise Econômica do Direito”17(AED). Dóris Guilardi18, em obra merecedora de estudo, ressalta: “(...) a duplicidade do discurso afeto e economia no direito de família é de difícil contestação, restando mais do que comprovado que a economia exerce influência nos mais diversos setores, moldando a atuação dos indivíduos”.
Enfim, realizadas as ponderações iniciais, voltam-se os olhos à percepção da afetividade e seus impactos jurídicos no Direito de Família no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O Supremo Tribunal Federal (STF) vem apresentando referência ao afeto em seus decisórios, inclusive em zonas de intersecção entre o Direito Previdenciário, de Família e da Criança.
No contexto supradescrito, o STF debateu a possibilidade de equiparação entre o prazo da licença-adotante e da licença-gestante (RExt 77888919), ocasião
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na qual foi determinada a equiparação dentre os referidos prazos em razão, dentre outros motivos, a fim de viabilizar os esforços familiares adicionais para a “criação de laços de afeto” – de modo a se perceber, já em ementa, a importância conferida à afetividade pelo STF.
Por outro lado, foi na questão do pluralismo familiar visualizado nas relações homoafetivas
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de maneira incisiva a força normativa da21afetividade, apresentando-a inclusive
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enquanto instrumento da busca da felicidade22. Na ementa da referida decisão, o STF registrou o “reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família”. Além de ser visualizado enquanto “valor jurídico” de estatura constitucional, o STF registrou no multicitado decisório, a necessidade de “valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família” – ou seja, a afetividade passa a ser um dos eixos para apuração e depuração do conceito de família.
Ainda no cenário do STF, o afeto – ou melhor, a paternidade socioafetiva –, não foi visualizada enquanto óbice ao reconhecimento da paternidade biológica, nos termos de tese fixada no RExt n. 898.060-SC: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”23(setembro de 2016). Desse modo, é possível afirmar que a paternidade lastreada na socioafetividade não pode(ria) ser invocada para impedir o reconhecimento da paternidade biológica e seus respectivos efeitos jurídicos, sendo possível a existência de vínculo de filiação concomitante.
Para Christiano Cassetari24“ficou reconhecida pelo STF a existência da multiparentalidade ao admitir a concomitância de vínculo de filiação, biológico e
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afetivo”, razão pela qual esse entendimento deveria “ser adotado em todo país, sem rediscussão do caso já pacificado pelo STF” – e complementa: “Acreditamos, até, que com esse reconhecimento é possível a admissão da multiparentalidade diretamente no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sem a necessidade de ação judicial e advogado, bastando ter a concordância do filho reconhecido, se maior, ou, se menor, da mãe ou de quem conste no registro”.
Por fim, um registro: o STF visualiza na análise da existência e comprovação da afetividade nas relações, uma questão eminentemente fática. Desse modo, a Primeira Turma do STF entendeu por negar seguimento a Recurso Extraordinário versando sobre o revolvimento da temática citada (AI n. 84631525).
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