Constitucionalización y jurisprudencia constitucional en el derecho de familia chileno
| Autor | Fabiola Lathrop |
| Páginas | 259-292 |
CONSTITUCIONALIZACIÓN Y
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EN EL DERECHO DE FAMILIA CHILENO
Fabiola Lathrop
Profesora Asociada de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Doctora en
Derecho,Universidad de Salamanca. Este trabajo ha sido publicado en la revista
chilena Estudios Constitucionales, 2017, v.15, n.1, p. 329-372.
athrop@derecho.uchile.cl.
Sumario: 1. Introducción. 2. Constitucionalización y Derecho Privado. 3. Constitucionalización
y Derecho de Familia. 4. Derecho de Familia y jurisprudencia constitucional chilena. 4.1
Matrimonio y orientación sexual. 4.2 Libertad probatoria en el divorcio. 4.3 Discriminación
contra la mujer en las relaciones familiares. 4.4 Filiación y relaciones de cuidado. 4.4.1 Acción
de reclamación de liación contra los herederos del supuesto progenitor fallecido. 4.4.2 Acción
de liación y cosa juzgada. 4.4.3 Cuidado personal de los hijos. 4.4.4 Guardas. 4.4.5 Corolario
en materia de liación y relaciones de cuidado. 5. Conclusiones. 6. Jurisprudencia Citada,
Tribunal Constitucional Chileno (requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad).
7. Bibliografía Citada. 8. Normas Jurídicas Citadas.
1. INTRODUCCIÓN
La Constitucionalización del Derecho ha sido definida como un proceso
de transformación de un ordenamiento al término del cual éste resulta totalmente
“impregnado” de normas constitucionales.1 Este fenómeno implicaría dos cuestiones
elementales. En primer lugar, la recepción constitucional de derechos y principios
provenientes de las divisiones en que tradicionalmente se separa el Derecho, para dotarlos
de la protección que entrega la norma fundamental. En segundo lugar, importaría la
obligatoriedad directa de las normas y principios así recogidos, para todos los órganos
del Estado, incluidos sus tribunales y particulares.2
El objeto de este trabajo no es dilucidar la existencia o inexistencia de la
constitucionalización del Derecho, ni sus ventajas y desventajas. Este artículo parte de
la base de la existencia de un fenómeno que ha invitado a los privatistas a revisar ciertos
postulados clásicos de su disciplina basados en la supremacía legal. 3 En particular, la
1. Guastini (2009), citando a Louis Joseph Favoreu, p. 49.
2. Domínguez (2001), p. 37. A este segundo elemento de la constitucionalización del Derecho se opone particularmente
en nuestro país, Francisco Zúñiga, al señalar que la aplicabilidad mecánica, directa y sin mediación infraconstitucional,
conlleva al absurdo de transformar a la Constitución en un demiurgo normativo, esto es, en derecho material para
todo tipo de hechos y situaciones. Zúñiga (2005), p. 18.
3. Creo que es innegable que el fenómeno existe y que ha repercutido en el Derecho Privado sea por vía doctrinal como
jurisprudencial; creo que más allá de sus deficiencias dogmáticas ha generado interpretaciones más acordes a los
EBOOK DIREITO CIVIL NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL.indb 259EBOOK DIREITO CIVIL NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL.indb 259 21/04/2021 15:27:4521/04/2021 15:27:45
FABIOLA LATHROP
260
verificación de este fenómeno, cualquiera sea el nombre con que se conozca, ha impactado
una rama entendida tradicionalmente como perteneciente al Derecho Privado, cual es
el Derecho de Familia, en la cual me centraré.
En este trabajo se asume que la justicia constitucional juega una función esencial
en el proceso de constitucionalización del Derecho, a tal punto de ser considerada como
una de las condiciones de su verificación (garantía de la jurisdicción). Bajo este supuesto,
se intenta determinar el grado de verificación del proceso de constitucionalización
del Derecho de Familia en el específico aspecto de la jurisprudencia constitucional,
efectuando críticas al estado de avance de ésta en materias específicas del Derecho de
Familia.
Efectuado tal análisis, la principal conclusión que arroja este trabajo es que nuestro
país no cuenta con una debida acumulación de normas constitucionales a través
del desarrollo de la justicia constitucional. Las ocasiones en que nuestro Tribunal
Constitucional (TC) se ha pronunciado sobre el fondo de los asuntos sometidos a
su decisión en virtud de requerimientos de inaplicablidad por inconstitucionalidad,
constituyen la excepción. Existen dos elementos que explican esta situación. En primer
lugar, el que la mayoría de dichos requerimientos hayan sido declarados inadmisibles.
En segundo lugar, el hecho de que a menudo el Tribunal invoque la denominada “reserva
legal”, estrechando determinantemente el ámbito sobre el cual puede pronunciarse. En
este sentido, en este trabajo se concluye que el TC chileno no ha hecho propio uno de
los elementos que describen el proceso de constitucionalización del Derecho, esto es, el
que la norma legal se impregne de los principios constitucionales. En la medida que el
Tribunal considera que hay ciertos ámbitos que le están vedados por ser privativos del
terreno legal, se dificulta directa e indirectamente el fenómeno de la constitucionalización
del ordenamiento jurídico.
En este trabajo se agrupa y sistematiza la jurisprudencia constitucional en materia
de Derecho de Familia, detectando aquellas áreas en que nuestro TC ha efectuado una
re-interpretación de normas del Derecho de Familia a la luz de principios constitucionales
y estándares internacionales. Por su parte, en este artículo se efectúan algunas
consideraciones en torno a la importancia de la función interpretativa y de control de
constitucionalidad que cumple dicho Tribunal frente a la regulación de las relaciones de
las personas en familia. Finalmente, se presentan ciertos elementos de análisis en cuanto
a la labor de la dogmática en el proceso de constitucionalización del Derecho de Familia
y la redefinición de sus principios fundantes.
derechos fundamentales de ciertas disposiciones decimonónicas que no se justifican en una sociedad moderna.
Manuel Atienza, al referirse a la constitucionalización del Derecho, señala que pueden adoptarse tres posturas:
ignorar o negar el fenómeno y, por tanto, seguir construyendo la teoría del Derecho y la dogmática constitucional
como se viene haciendo; en segundo lugar, reconocer la existencia de esos cambios pero pensar que ellos pueden
explicarse y manejarse sin necesidad de introducir algo así como un nuevo “paradigma” en el pensamiento jurídico; o
bien, finalmente, pensar que el nuevo fenómeno requiere de una nueva teorización. Cfr. Atienza (2007), p. 116-117.
EBOOK DIREITO CIVIL NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL.indb 260EBOOK DIREITO CIVIL NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL.indb 260 21/04/2021 15:27:4521/04/2021 15:27:45
261
CONSTITUCIONALIZACIÓN Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO DE FAMILIA CHILENO
2. CONSTITUCIONALIZACIÓN Y DERECHO PRIVADO
La doctrina que asume la existencia de la constitucionalización del Derecho en
nuestro país, atribuye las siguientes características a este proceso. En primer término, se
asume que constituye un fenómeno generalizado en diversas áreas del Derecho de países
de las más variadas latitudes. En el contexto nacional, este fenómeno ha sido relevado por
diversos constitucionalistas que, en la década de los noventa, declaraban que constituía
el cambio “de mayor relevancia en nuestra Teoría Democrática y Estado de Derecho”.4
El surgimiento del fenómeno de la constitucionalización del Derecho en general en
nuestro país ha sido fijado en dos hitos: la existencia del recurso de protección en virtud
de la Constitución Política de 1980 y la función que le ha cabido al TC desde mayo de
1981.5 En el Derecho Privado, el origen del proceso de constitucionalización se remonta
a la Alemania de la década del sesenta,6 siendo su principal efecto el haber cambiado el
eje o centro de gravedad del orden jurídico, desde la ley (principio de supremacía legal
vigente en el siglo XIX) a la Constitución (hacia fines del siglo XX).7
En el contexto nacional, se ha definido la constitucionalización del Derecho
Privado como aquel ejercicio de “conferir rango constitucional a ciertos derechos de
contenido privatístico”;8 lo que significa que estos derechos existían antes de la vigencia
constitucional pero con otra jerarquía. Un ejemplo de ello estaría dado por la re-definición
de los atributos de la personalidad, tradicionalmente desarrollados por la doctrina
civilista. Al respecto, se ha señalado que la capacidad de goce sería el único de esos
atributos que acerca la noción de persona a la emanación de una dignidad que le confiere
derechos por sí misma, pero que, sin embargo, reviste connotaciones primordialmente
patrimoniales.9
A su vez, la normativa constitucional incidiría directamente en las relaciones
privadas entre particulares, sean éstas de índole patrimonial, tales como contratos
(autonomía privada y límites a la libre iniciativa económica), bienes (modos de adquirir
el dominio y de protegerlo), responsabilidad civil (garantía de protección de la integridad
psíquica y reparación integral), y sucesiones (libertad de testar y función social de la
propiedad). 10 En especial, los preceptos constitucionales han repercutido directamente
4. Cea (1996), p. 11. Para el autor, la constitucionalización fue desarrollada primeramente por la jurisprudencia de
países con una cultura jurídica que le otorga preponderancia a los principios, cláusulas generales, costumbres
y valores supremos, finales y cohesionantes del proyecto nacional, plasmados en el preámbulo, o articulados en
el texto de la Carta Fundamental; superando la mera incorporación de catálogos más exhaustivos de derechos
humanos en las constituciones, la creación de Tribunales Constitucionales y la introducción de acciones y recursos
que cautelen tales derechos. Para el autor, este fenómeno supone la concurrencia de causas más profundas, como
la perdurabilidad de una sólida conciencia constitucional, la buena fe y la honestidad en la hermenéutica de la
Carta Fundamental; la redefinición de su naturaleza y funciones, con sujeción a la dignidad de y los derechos
inalienables de las personas (p. 11-12).
5. Cea (1996), p. 13.
6. Corral (2004), p. 4.
7. Favoreau (2001), p. 43.
8. Guzmán (2001), p. 36. Para el autor, la operación constitucionalizadora obedece a la denominada “garantía de
los derechos”, esto es, la seguridad de poder remover el obstáculo que se oponga a la existencia o ejercicio de los
mismos, lo cual implica la disponibilidad de alguna acción judicial de reclamación frente a tal obstáculo (p. 38).
9. Domínguez (2001), p. 42.
10. Corral (2004), p. 6.
EBOOK DIREITO CIVIL NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL.indb 261EBOOK DIREITO CIVIL NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL.indb 261 21/04/2021 15:27:4521/04/2021 15:27:45
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO